Campinas, 19 de outubro de 1999.

ANTONIO MIGUEL PEREIRA

Juiz Presidente

LUIZ ANTONIO LAZARIM

Juiz Relator

JOÃO BATISTA MARTINS CÉSAR

Procurador (Ciente)

Inconformadas com a r. sentença de fls. 1512/1523, que, ratificada pelas decisões de Embargos (fls. 1536/1537 e 1540/1541), julgou PROCEDENTE o pedido formulado na Ação Civil Pública, com pedido liminar, ajuizada pela Procuradoria Regional do Trabalho da 15ª Região, recorrem, ordinariamente, a primeira e a segunda Requeridas, pugnando pela reforma do julgado, para que se declare a improcedência da Ação.

A primeira Requerida, U. A. B. R. S/A, às fls. 1548/1556, argúi, em preliminar, cerceamento de defesa, porquanto negada, em audiência, a oitiva das testemunhas arroladas na contestação, que seria imprescindível para o deslinde da causa. No mais, alega que:

(a) as cláusulas 13 e 14 das convenções coletivas de trabalho, firmadas em 01/05/93 e vigentes até 30/04/94, prevendo a possibilidade de contratação de mão-de-obra por empresa interposta, bem como a responsabilidade solidária - e não subsidiária - das empresas envolvidas, estão acordes com o artigo 5º, inciso II da Constituição da República, com o artigo 4º da Lei nº 5.889/73 e com o Enunciado nº 331 do c. TST, sendo certo que o corte de cana para a Usina de Açúcar constitui atividade-meio da tomadora dos serviços;

(b) do exame dos contratos civis celebrados com as empresas empreiteiras, infere-se que a Requerente exercia efetiva auditoria sobre elas, máxime quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais;

(c) a eventual extinção das empresas empreiteiras prestadoras de serviços acarretará maior desemprego, considerando as peculiaridades próprias de cada região e do segmento empresarial; por fim,

(d) a notícia veiculada pela imprensa e trazida à colação pelo Recorrido refere-se, tão-somente, a um acidente de trânsito, e dela constou, também, que o caminhão que transportava os bóias-frias obedecia a todas as normas de segurança (cf. fl. 21).

A segunda Requerida, A. S. J. S/A, a fls. 1560/1566, argúi, em preliminar, a incompetência "ex ratione materiae" da Justiça do Trabalho, para processar e julgar o feito, ao argumento de que as relações estabelecidas entre as partes não são de natureza trabalhista, mas civil. Argúi, também, a inépcia da inicial, por impossibilidade jurídica do pedido, e carência da ação, notando, ainda, que a empresa prestadora de serviços não chegou a ser citada para apresentar sua defesa. No mérito, aduz ser inafastável a improcedência da Ação, porquanto inexiste norma legal que impeça a contratação de terceiros (prestadores de serviços), legalmente constituídos, além do que, seus trabalhadores não sofreram qualquer prejuízo. Por cautela, espera que o valor da multa por descumprimento da r. sentença seja apurada e fixada em regular liquidação, até porque revela-se exorbitante.

Contra-razões do Requerente, às fls. 1578/1583, sustentando o não-provimento dos recursos interpostos.

Manifestação da douta Procuradoria, às fls. 1589/1590, opinando pelo conhecimento e prosseguimento do feito, entendendo que a defesa do interesse público já está sendo concretizada pela propositura da Ação e da apresentação de contra-razões aos recursos interpostos.

Não é inepta a petição inicial, uma vez que dos fatos narrados decorrem logicamente os pedidos. Além do que, foi possibilitada a ampla defesa das Reclamadas.

Com relação à nulidade suscitada, observa-se que, a teor do artigo 794 da CLT,

"nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes".

Predomina na doutrina o exame da possibilidade jurídica sob o ângulo de adequação do pedido ao direito material a que eventualmente corresponda a pretensão do autor. Juridicamente impossível seria, assim, aquele pedido que não encontra amparo no direito material positivo, fato que não se verifica na exordial, pois todos os pleitos lá constantes são previstos pelo nosso ordenamento jurídico, não havendo falar-se da inviabilidade jurídica de atingir situações futuras, já que a lide pretende exatamente coibir abusos presentes e futuros contra o trabalhador. Ademais, a impossibilidade jurídica do pedido aflora quando existente norma legal que vede a prestação jurisdicional solicitada pela parte.

Neste sentido preleciona MONIZ DE ARAGÃO, "in" COMENTÁRIOS AO CPC - Ed. Forense - vol. II - Edição 1987 - página 535:

Pretende o Ministério Público do Trabalho que sejam as reclamadas impedidas de contratarem trabalhadores através de empresas prestadoras de serviços.

Invoca o inciso XLl do artigo 5º da Carta Constitucional como base legal para o postulado na inicial. Todavia, a punição, como o próprio dispositivo predetermina, deve vir da lei.

O Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal - Fundação Prefeito Faria Lima - CEPAM, em suas BREVES ANOTAÇÕES À CONSTITUIÇÃO DE 1988 - Editora Atlas - 1990 - página 49, destaca que:

Verifica-se, pois, que carece a vedação pretendida no presente feito de norma legal que defina a situação, impedindo a terceirização e cominando as punições devidas.

Não se diga tratar-se de lacuna da lei, preconizada pelo artigo 126 do CPC, segundo o qual ao julgador não é dado escusar-se de sentenciar. Aflora direito maior, de assegurar os princípios que alicerçam o Estado Democrático - a legalidade e a livre iniciativa empresarial, inseridos como salvaguarda pelo Legislador Constituinte.

Ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer aIguma coisa senão em virtude de lei, preconiza o princípio da legalidade insculpido como garantia constitucional - inciso II do já citado artigo 5º da CF/88. É o primado da Lei.

CELSO RIBEIRO BASTOS, em sua obra "COMENTÁRIOS À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL" - Editora Saraiva, destaca que:

JOSÉ AFONSO DA SlLVA - "in" CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO - 16ª Edição - Ed. Malheiros - páginas 238/239, nos ensina que o princípio da legalidade constitui:

E conclui o insigne mestre:

Também, o grande PIMENTA BUENO (apud JOSÉ AFONSO DA SILVA - obra citada), já no passado nos alertava sobre a matéria:

A terceirização é forma usual de flexibilização no campo do direito laboral. Vedar sua prática implicaria em ingerência na administração dos negócios empresariais, em detrimento ao princípio da livre iniciativa assegurada pela Carta Constitucional, inserto no capítulo que disciplina a ordem econômica, além de representar ofensa ao princípio da legalidade.

Verifica-se, finalmente, como já mencionado, que a matéria gozou de ajustamento pelas Entidades Sindicais, objeto que foi de livre negociação, a qual as partes interessadas não coibiram, cujo resultado goza, igualmente, de reconhecimento constitucional - inciso XXVI do artigo 7º da Carta Magna -, que prestigiou, em vários momentos, a flexibilização das regras do Direito do Trabalho, reconhecendo não só as convenções coletivas, mas também os acordos coletivos do trabalho.

Nesse sentido nos ensina o mestre ARNALDO SÜSSEKIND, "in" DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO - Editora Renovar - 1999 - página 405:

Não cabe ao Poder Judiciário interferir nos negócios privados, vedando a prática de atos, onde a Casa Legisladora, fórum próprio para a solução e disciplinamento dos fatos sociais que motivam as normas legais, não atuou de modo a impor qualquer proibição.

O desenvolvimento nos dias atuais, ante o fenômeno da globalização, requer um Estado menos legalista, deixando os parceiros sociais delinearem suas normas e direitos de conduta, valorizando, assim, os frutos da negociação coletiva.

Trata-se de ação de execução de título extrajudicial, ajuizada pelo BANCO ... contra L. C. M. Procedeu-se à arrematação de bens praceados, oportunidade em que o credor efetuou lance de R$ 13.000,00, por parte de seu crédito nos referidos autos.

Nesta oportunidade, postulando a habilitação de seu crédito e argüindo preferência em virtude da penhora realizada em primeiro lugar, o BANCO ... requereu fosse efetuado o depósito da importância da arrematação.

Pleiteiam o exeqüente e seu advogado que seja reconhecida a sua preferência, em vista de seu crédito, do pagamento das custas e despesas processuais, especialmente, face à natureza alimentar da verba honorária.

O ilustre magistrado oficiante julgou a ação parcialmente procedente, reconhecendo somente a preferência no que tange aos honorários do advogado do Banco (...), Dr. S. L. N., e às custas processuais (fls. 23/24).

Inconformado, o executado apela, sustentando que o crédito do Banco (...) emerge de nota de crédito comercial, prevalecendo em relação à verba honorária. Sustenta que o artigo 24 da Lei nº 8.906/94 não foi recepcionado pela Constituição Federal e que os 10% devem incidir sobre o valor da arrematação (fls. 27).

Discute-se se o crédito industrial do recorrente tem privilégio especial sobre a verba honorária do recorrido.

O artigo 17 do Dec. 413/69, de fato, determina que:

"O crédito pela nota de crédito industrial tem privilégio especial sobre os bens discriminados no artigo 1.583 do Código Civil."

No mesmo sentido, o artigo 5º da Lei 6.840/80.

"Aplicam-se à cédula de crédito comercial e à nota de crédito comercial as normas do Decreto-lei nº 413/89, inclusive quanto aos modelos anexos àquele diploma, respeitadas, em cada caso, a respectiva denominação e as disposições desta Lei."

Por sua vez, "o sistema de preferência adotado pelo Código, no concurso creditório, é o seguinte:

1) credores hipotecários, anticréticos e pignoratícios;

2) credores especialmente privilegiados;

3) credores com privilégio geral;

4) credores quirografários." (J. M. de Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, vol. XXI, página 477).

Entretanto, apesar da cédula de crédito industrial ser crédito privilegiado, conforme sustenta o recorrente, não pode o seu pagamento sobrepor-se ao dos honorários advocatícios. Os salários percebidos pelos advogados têm natureza alimentícia, garantindo sua subsistência e de seus familiares.

"Efetivamente, os alimentos foram previstos desde os seus primórdios como sendo a quantia pecuniária indispensável à manutenção ou sobrevivência de uma pessoa. A indispensabilidade é a sua característica perspícua. Assim, obviamente, se destinam a satisfazer seus gastos futuros. Não os passados, pois que tanto não tiveram a característica de indispensabilidade que sem estes a pessoa se manteve.

Não menos verdade é, porém, que a Constituição ao deles tratar, como figura autônoma, ao lado das demais obrigações, parece que teve a clara intenção de dar-lhes feição mais ampla. Colocar sob sua égide figuras não rigorosamente iguais mas perfeitamente a elas assimiláveis.

Dentre estas, estão a satisfação de obrigações devidas em decorrência do exercício de profissões. Embora tenham origem comum com as demais obrigações - pois tudo resulta do pagamento da quantia - não se pode negar que o cumprimento de uma obrigação decorrente de lucros em suas várias modalidades - v.g. financeiro, comercial - ou de rendimentos - v.g. aluguéis - é nitidamente diversa daquela por decorrer do pagamento de um trabalho, tomado na sua acepção mais simples.

Ora, no caso dos honorários de profissionais liberais, como os dos advogados, desempenhando, quase sempre, no decorrer de anos, é com eles que o profissional se sustentou no passado ou virá a se sustentar no futuro. Portanto, de natureza sendo alimentar, hão de receber tratamento especial como o dado pelo v. Acórdão." (RT 718/240, RMS 1.392-0, SP, 2ª T. Do STJ, j. 5.4.95, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro - DJU 8.5.95).

Nossa Constituição Federal, no "caput" do seu artigo 100, protege os créditos alimentares, reconhecendo serem eles os garantidores da sobrevivência humana.

Assim, uma vez considerados os honorários advocatícios de natureza alimentar, devem sempre prevalecer diante dos créditos de outra natureza.

"Precatório Judicial - Honorários de advogado - Crédito de natureza alimentar - Inclusão na ressalva do artigo 100, 'caput', da CF. Os honorários advocatícios constituem verba de caráter alimentar, achando-se incluída na ressalva do artigo 100, 'caput', da Constituição. Recurso ordinário improvido." (RMS 1.392-0, SP, 2ª T. do STJ, j. 5.4.95, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJU 8.5.95). "Nesta E. Corte já se decidiu que 'a verba honorária está para o profissional liberal, assim como o salário está para o trabalhador comum' (AI 453.609-8, 7ª C., rel. Juiz Vasconcellos Pereira, j. 28.8.90, v.u.), e em cobrança de saldo de honorários de advogado que 'a remuneração oriunda de trabalho tem a natureza alimentícia que deve representar no momento do pagamento, o mesmo poder real de compra da época em que contratada... (AP 449.154-9, c. 5ª C. rel. Juiz Nivaldo Balzano, j. 5.12.90, v.u.). "Os honorários - retribuição do labor do advogado - longe de qualquer dúvida constituem o seu sustento e daqueles que dele dependem, não podendo ser excluídos do pálio dos créditos de natureza alimentar." (RT 716/240 RMS 1.392-0, SP, 2ª T. do STJ, j. 5.4.95, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro - DJU 8.5.95).

E mais:

"Penhora - Multiplicidade de credores - Concurso de preferências - Preferência dos créditos trabalhistas e da pensão alimentícia sobre os demais. Os credores que detenham privilégio civil sobre os bens constritados podem buscar a satisfação de seus direitos independentemente de penhora, para que sejam preservados seus títulos legais; assim, a preferência do crédito trabalhista é superior até mesmo ao crédito tributário, na conformidade do preceituado pelo artigo 186 do CTN, com as ressalvas estabelecidas no artigo 449, § 1º, da CLT, c/c o artigo 1º do Decreto-Lei nº 192/87, e certo que a pensão alimentícia é equiparável à paga salarial, pelo que igualmente tem preferência sobre os demais créditos." (Ap. 597.883-4, 6ª C. do 1º TACivSP, j. 20.06.1996, Rel. Juiz Evaldo Veríssimo).

Pouco importa seja o crédito do Banco (...) de natureza quirografária. A verba honorária emergente da cobrança judicial de tal crédito não perde a natureza de crédito alimentar, como sustenta o apelante.

O Estatuto da Ordem dos Advogados, em seu artigo 24, "caput", deixa claro serem os honorários advocatícios créditos privilegiados.

"O crédito por honorários de advogado é privilegiado (EA 24, caput)". (Theotonio Negrão, Código de Processo Civil e legislação civil em vigor, nota 3b ao artigo 711, página 531).

De fato, não foi suspensa a eficácia do "caput" do artigo 24 da Lei 8.906/94, mas sim o seu § 3º.

"O STF suspendeu a eficácia do § 3º do artigo 24, até final julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1194-4" (Medida Liminar, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 14.2.96, v.u., DJU 29.3.90, p. 9344, col., em.)

Portanto, resta claro que o Supremo não está a discutir a constitucionalidade do caput do referido artigo, que merece aplicação. Correta, pois, a decisão proferida em primeira instância.

Sustenta, ainda, o apelante que "o valor a ser reservado ao profissional deve ser aquele alcançado aplicando-se o percentual mencionado na inicial de execução (10%) sobre o valor da arrematação."

A questão do arbitramento dos honorários não pode ser aqui decidida, posto já o tenha sido no competente processo de execução.

Dessarte, nega-se provimento ao recurso.

Presidiu o julgamento o Juiz JOÃO CARLOS GARCIA e dele participaram os Juízes HÉLIO LOBO JÚNIOR (Revisor) e ARMINDO FREIRE MÁRMORA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Juízes desta Turma Julgadora do Segundo Tribunal de Alçada Civil, de conformidade com o relatório e o voto do relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, deram provimento parcial ao recurso, por votação unânime.

Turma Julgadora da 5ª Câmara: JUIZ RELATOR: LUÍS DE CARVALHO, 2º Juiz: PEREIRA CALÇAS; 3º Juiz: S. OSCAR FELTRIN; Juiz Presidente: FRANCISCO THOMAZ.

Trata-se de ação ordinária de despejo julgada extinta, sem o julgamento do mérito, em virtude da ilegitimidade passiva do réu, pela r. sentença de fls. 78/81, cujo relatório adoto.

Inconformado, apela o autor, sustentando a incorreção in judicando da r. sentença apelada, visto dever o réu compor necessariamente o pólo passivo da presente ação, já que é ele quem está ocupando o imóvel; pede o provimento do apelo para que seja decretado o despejo do réu, em virtude de já terem decorridos "os seis meses deferidos na réplica à contestação, para que seja decretada a ação (sic) de rescisão do contrato de locação, com pedido de despejo, por denúncia vazia", respondendo pelas custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios.

A hipótese sub judice é a seguinte: o apelante propôs ação ordinária de despejo contra o ocupante do imóvel locado, em razão de, na notificação premonitória aparelhada contra a locatária, ter tomado conhecimento de que esta sublocara o imóvel ao ora réu, que ali já se encontrava há dez anos.

Assim, citado para esta ação, usando da faculdade que Ihe confere o artigo 61 da Lei nº 8.245/91, manifestou sua concordância com a desocupação e pleiteou a concessão do prazo de seis meses para desocupar, com a isenção dos ônus sucumbenciais.

O douto magistrado, entendendo que não fazia parte da relação ex locato e, portanto, não tinha legitimidade passiva ad causam, negou-se a acolher esse pedido e julgou extinto o feito, sem julgamento do mérito.

Do exame, todavia, da realidade fática, visto não se contestar que o réu ocupa o imóvel há mais de dez anos, percebe-se que este o recebeu na condição de cessionário da locação e não como sublocatário.

Como tivemos oportunidade de afirmar em obra doutrinária, "não deve ser esquecido que a cessão, em regra, é um ato transIativo direto, imediato e instantâneo, enquanto a sublocação cria entre os contratantes uma relação duradoura. Tal colocação explica o porquê de, na cessão, o cessionário passar de imediato à posição de locatário, ficando o cedente excluído da relação contratual, uma vez que se converte em "ex-locatário"; na sublocação, porém, o sublocador permanece na relação contratual, no mesmo status original, isto é, perante o locador continua como locatário" (Comentários à Lei de Locação de Imóveis Urbanos, obra coletiva coordenada pelo Dr. JUAREZ DE OLIVEIRA, Saraiva, 1992, p. 178).

É bem verdade que a mencionada lei inquilinária, no seu artigo 13, registra expressamente que "A cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do imóvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento prévio e escrito do locador".

E nós mesmos, na citada obra, entendemos de rigor o prévio consentimento por escrito do locador para a hipótese, visto o ocupante ser considerado intruso, sujeito à ação de reintegração de posse e não de despejo (p. 177).

Uma coisa, entretanto, é dissecar um comando legislativo sob a ótica doutrinária e outra, bem diversa, é aplicar esse mesmo comando a uma determinada situação fática, no poder-dever da prestação jurisdicional que deve buscar fazer justiça.

E já Cícero no seu De Officiis invocava a célebre parêmia: summum jus, summa injuria.

É o caso.

É quase negar a prestação jurisdicional impor ao locador que promova ação desalijatória contra a locatária original, citando-a por edital, visto desconhecer o seu paradeiro, ou maneje ação possessória contra o ocupante (cessionário), sendo que em relação a esse, em face de sua expressa manifestação no sentido de aceitar a desocupação, tal exigência contrariaria elementares princípios que informam o processo civil e o próprio bom senso.