(Colaboração do TRF)

CONSTITUCIONAL - TRIBUTÁRIO - LEI Nº 8.541/92, ARTIGOS 7º E 8º - VEDAÇÃO LEGAL À DEDUTIBILIDADE PARA APURAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO DE IR - INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO TEXTO CONSTITUCIONAL - APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO - I. A vedação legal à dedutibilidade, como custo ou despesa operacional, dos tributos cuja exigibilidade esteja suspensa, "ex vi" do artigo 151 do CTN, procedido ou não o respectivo depósito, para o efeito de apuração da base de cálculo do IRPJ, não viola a Carta Política, tampouco o CTN. Il. O depósito do montante controverso não é condição de procedibilidade de ação objetivando afastar e/ou desconstituir lançamento fiscal. Depositando o montante controverso em Juízo, busca o contribuinte evitar o pagamento da exação, esquivando-se, mais, às sanções legais pelo inadimplemento. III. Depósito à disposição do Juízo, tem natureza jurídica diversa de pagamento, não se caracterizando, pois, a despesa, a ser objeto da pretendida dedução. Precedentes. STJ (Resp nº 141.902/RS (97/0052461-2) - Rel. Min. Gomes de Barros - DJU 02/03/98, pp. 28/9; STJ - RE 97.03.012249 - Rel. Min. José Delgado - j. 14/08/97 - p. DJ 22/09/97 pg. 46347). IV. Apelação improvida (TRF - 3ª Região - 6ª T.; Ap. em MS nº 161.734-SP; Rela. Desa. Salette Nascimento; j. 12.05.1999; v.u.).

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima especificadas.

Decide a 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas precedentes, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 12 de maio de 1999 (data do julgamento).

Trata-se de apelação do r. "decisum" monocrático que denegou a ordem entendendo legítimas as determinações constantes dos artigos 7º e 8º da Lei 8.541 de 22/12/92, que vedam tanto a dedução de provisões efetuadas para quitação de tributos ou contribuições ainda não pagas, quanto a dedução dos valores correspondentes a créditos tributários com exigibilidade suspensa, para a formação do lucro real.

Sustenta a Impetrante que a normação impugnada desvirtuou a sistemática de apuração contábil das despesas e receitas, ferindo, ademais, preceitos da Carta Política e Código Tributário Nacional.

Com contra-razões, vieram os autos a esta Corte.

Tenho que é de ser mantido o r. "decisum" singular que bem aplicou o direito à espécie.

Insurge-se a apelante contra a normação veiculada pelos artigos 7º e 8º da Lei 8.541/92, por entender violadora de princípios prestigiados pela Carta Política, bem assim, Lei Complementar, CTN, no que tange à base de cálculo do IRPJ, vindo, mercê daqueles dispositivos, incidir a tributação sobre uma renda ficta.

Tal não sucede, porém.

Transcrevemos os artigos da legislação impugnada:

Cumpre salientar, no que tange à formação da base de cálculo do IR, certa liberdade do legislador ordinário, obedecidos, evidentemente, os parâmetros constitucionais e da Lei Complementar, CTN, que, entendo, não restaram malferidos.

Expressiva, quanto a esse aspecto, a lição de Hugo de Brito Machado:

A vedação legal à dedutibilidade, como custo ou despesa operacional dos tributos cuja exigibilidade esteja suspensa, "ex vi" do artigo 151 do CTN, procedido ou não o respectivo depósito, para o efeito de apuração da base de cálculo do IR não padece dos vícios alegados.

Tenho reiteradamente afirmado que é cediço, como corolário do princípio da inafastabilidade da jurisdição, prestigiado no artigo 5º, XXXV da Magna Carta, que o depósito do montante controverso não é condição de procedibilidade da ação, objetivando afastar ou desconstituir lançamento fiscal.

Depositando o montante controverso em Juízo, busca o contribuinte justamente evitar o pagamento da exação, esquivando-se, mais, às sanções legais pelo inadimplemento. Curial que depósito, à disposição do Juízo, tem natureza jurídica diversa de pagamento, de vez que naquele incorre o ingresso do montante objeto da controvérsia jurídica nos cofres públicos. Não está, pois, tecnicamente, caracterizada a despesa a ser objeto da pretendida dedução. A Fazenda, credora, não tem disponibilidade sobre tal montante até a solução do litígio. Tais depósitos, apesar de vinculados à lide e à disposição do Juízo, continuam a integrar o patrimônio do contribuinte. Expressivo, a propósito, o V. Acórdão:

Não procede, ainda, a alegação de que os dispositivos legais impugnados desconsideraram o regime de competência, passando a adotar o "regime de caixa".

Leciona, a propósito, Newton Latorraca:

O primeiro dos critérios adotados para o registro dos fatos pertinentes à alteração patrimonial é o denominado regime de competência, segundo o qual receitas e despesas devem ser reconhecidas na apuração do resultado do período a que pertencerem.

Já o segundo é conhecido como "regime de caixa".

Cumpre salientar que o artigo 16 do Decreto-Lei nº 1.598/77, invocado pelo apelante, autorizava a dedução dos tributos, como custo ou despesa operacional no período de incidência. Não menos certo, contudo, que tal dispositivo não autorizava absolutamente a dedução, na composição da base de cálculo do IRPJ dos valores depositados em Juízo, depósito esse, como já frisei, revestido de natureza jurídica diversa do pagamento.

O jurisdicionado, na verdade, não tem direito adquirido à imutabilidade do ordenamento jurídico, em virtude do princípio da obrigatoriedade das leis, matéria superiormente tratada por Caio Mário da Silva Pereira.

Leciona Caio Mário da Silva Pereira que:

"Uma vez em vigor a lei é uma ordem dirigida a vontade geral. É obrigatória para todos. Sujeitos à sua obediência e ao seu império todos os indivíduos, sem distinção de categoria social, de nível de cultura ou de grau de inteligência. A esta generalização da força impositiva dá-se o nome de princípio da obrigatoriedade da lei, e se exprime com a afirmativa da submissão de todos ao seu império. Noutros termos, ninguém se pode furtar à sua observância e ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece... Todos os sistemas jurídicos se constroem sobre o princípio da força obrigatória das leis." (Instituições do Direito Civil, Forense, 4ª ed., 74)

Irrelevante que até a sistemática implantada pela Lei nº 8.541 os valores pertencentes aos tributos fossem dedutíveis como custo ou despesa operacional no período-base em que incorridos, observado o regime de competência, na medida em que a lei impugnada vem de garantir a respectiva dedução na oportunidade do recolhimento do tributo. Tenho, pois, como ausente na espécie, violação ao conceito de renda (artigo 43 do CTN) bem assim ao princípio de capacidade contributiva (artigo 145, § 1º, CF).

A propósito, tem se posicionado a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e Cortes Regionais:

(...) S/A ajuíza a presente Ação Rescisória contra o SINDICATO (...), com fundamento no inciso V do artigo 485 do CPC, visando desconstituir o acórdão nº 04957/94 deste E. Tribunal.

Alega a autora, em síntese, que o v. acórdão rescindendo, ao confirmar a sentença de primeiro grau, que a condenou a pagar aos substituídos horas extras excedentes da 6ª diária, a partir de 05/10/88, e diferenças salariais referentes ao pagamento dos dias de paralisação, feriu a literalidade dos artigos 7º, XIV, da Constituição Federal e 462 do CPC. Diz que o v. acórdão rescindendo deixou de considerar o fato de que desde 15/12/88 a empresa não mais possui turnos de revezamento, pois, exercendo o seu poder de comando, instituiu turnos fixos de 8 horas diárias. Sustenta que, não mais existindo os turnos de revezamento na empresa, não há como ser mantida a decisão que determina o pagamento das 7ª e 8ª horas trabalhadas como extraordinárias, a partir de seis horas indefinidamente, contraria a limitação da vigência das cláusulas das sentenças normativas, consoante Enunciado 277 do C. TST e artigo 613, II, da CLT.

Pretende a procedência da ação para que seja rescindido o acórdão nº 04957/94, julgando-se improcedente a ação de cumprimento que o originou ou, alternativamente, seja rescindido o acórdão para limitar o pagamento das 7ª e 8ª como extraordinárias somente até a fixação dos turnos com jornada de oito horas, ou, ainda, a sua limitação ao período de vigência da sentença normativa.

A inicial foi instruída com procuração e documentos de fls. 13/162.

Regularmente citado, o réu apresentou defesa às fls. 227/247, argüindo preliminares de não cabimento da presente ação, com fulcro na Súmula 134 do extinto TFR e Enunciado 83 do C. TST e de indeferimento da inicial porque não ocorreu a cumulação do pedido de novo julgamento à causa e em virtude do não cumprimento do depósito previsto no artigo 488, I, do CPC. O réu impugna ainda o valor atribuído à causa.

Réplica da autora às fls. 283/286.

Às fls. 289 foi procedido o apensamento da Ação Cautelar Inominada Incidental nº 1360/97-P-8, na qual a requerente pretende a suspensão do processo de execução.

A autora apresentou razões finais às fls. 299/302 e, o réu, às fls. 303/319.

A ilustre Procuradora do Trabalho, Dra. Maria Regina do Amaral Virmond, em seu parecer de fls. 326/330, opina pela rejeição da preliminar de carência de ação e, no mérito, pela procedência da ação para rescindir o acórdão 4.957/94, quanto à implantação da jornada de seis horas a partir de 01/01/89, mantendo-se quanto ao mais.

Afasto, inicialmente, a impugnação ao valor da causa, por entender não ser passível de apreciação, em virtude de ter sido feita de maneira procedimental viciada, uma vez que deixou o réu de observar as disposições contidas no artigo 261 do CPC, de aplicação subsidiária autorizada.

A preliminar de carência de ação, argüida pelo réu, não merece acolhimento. Existindo controvérsia jurisprudencial, afasta-se a hipótese de ofensa à literalidade da lei, que é pressuposto da procedência, e não da admissibilidade da ação.

A preliminar de extinção do processo, por falta do depósito de que trata o inciso II do artigo 488 do CPC, também não deve ser acolhida por esbarrar no disposto no artigo 836 da CLT "in fine" e Enunciado 194 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

Também deve ser afastada a preliminar de inépcia da inicial. Ao contrário do que sustenta o réu, a autora deu cumprimento ao disposto no inciso I do artigo 488 do CPC, conforme constata-se no item 15 da exordial.

Pretende a autora, com fundamento no inciso V do artigo 485 do CPC, desconstituir o acórdão 04957/94 proferido na Ação de Cumprimento de decisão em Dissídio Coletivo, que a condenou a pagar como horas extras as excedentes da 6ª diária, a partir de 05/10/88, data da promulgação da atual Constituição Federal.

Constata-se nos autos, que a autora adotava, até 15/12/88, o regime de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, com a duração diária de 8 (oito) horas cada um. Com a promulgação da atual Constituição Federal, seus empregados entraram em greve, visando à instituição da jornada de 6 (seis) horas para os turnos de revezamento, nos termos do inciso XIV do artigo 7º da Carta Magna.

O réu ajuizou Dissídio Coletivo de Greve em 10/11/88, o qual foi julgado em 22 de novembro de 1988, conforme faz prova o acórdão nº 031/89, constante de fls. 30/32 dos autos.

Referido acórdão julgou procedente em parte o dissídio "para compelir a suscitada a pagar como horas extras as excedentes da 6ª diária, a partir de 05.10.88, data da promulgação da nova Constituição, bem como, a implantar a jornada de 06 horas para o sistema de revezamento, até 1º de janeiro de 1989".

A autora, diante dos termos da sentença normativa, servindo-se de uma de suas faculdades de empregadora, qual seja, o seu "jus variandi", resolveu implantar na empresa turnos fixos de 8 (oito) horas. Portanto, a partir de 15/12/88, foram eliminados os turnos de revezamento.

Na ação de cumprimento, a empresa sustentou a inaplicabilidade da sentença normativa, no que diz respeito à jornada reduzida de 6 (seis) horas a partir de 01/01/89, tendo-se em vista que os turnos de revezamento deixaram de existir na empresa a partir de 15/12/88, com a implantação de turnos fixos de 8 (oito) horas, mais benéficos aos trabalhadores. Equivocadamente, o acórdão rescindendo entendeu que a alteração efetivada pela empresa feriu a coisa julgada e determinou fosse cumprida a sentença normativa, que assegurou a jornada de 6 (seis) horas para os turnos de revezamento.

Na verdade, quem assegurou a jornada de 6 (seis) horas para os turnos ininterruptos não foi a sentença normativa, mas, sim, a Constituição Federal em seu artigo 7º, inciso XIV, mas, obviamente, desde que o sistema de revezamento continuasse a existir na empresa.

Oportuno esclarecer que a substituição do regime de revezamento de turnos pelo sistema de turnos fixos, além de não ser vedada pela ordem jurídica, deve sempre ser estimulada.

A alteração do horário de trabalho situa-se no "jus variandi" atribuído ao poder de comando da empresa e a fixação dos turnos de trabalho não visa outra coisa senão minimizar os desgastes causados à saúde do trabalhador pelo sistema de trabalho em horários alternados. Este regime de trabalho é prejudicial ao trabalhador, uma vez que impede a observância do denominado "relógio biológico", acarretando dano à sua saúde, bem como à sua vida em sociedade e em família, razão pela qual deve ser evitado, sempre que possível.

Ademais, ao contrário do que entendeu a r. decisão rescindenda, a sentença normativa não determinou no sentido de que fosse mantido inalterado o sistema de turnos de revezamento da empresa, mas apenas estabeleceu que deveria "implantar a jornada de 06 horas para o sistema de revezamento", obviamente, enquanto este existisse.

Equivocado, portanto, o entendimento do v. acórdão rescindendo, que confirmou a r. sentença de primeiro grau, de que os empregados da autora "tinham assegurado o direito à jornada de seis horas por força da v. sentença normativa", considerando-se que o sistema de turnos de revezamento fora abolido na empresa em 15/12/88, sem que trouxesse qualquer prejuízo ao trabalhador.

Conseqüentemente, o v. acórdão rescindendo violou a literalidade do disposto no artigo 7º, inciso XIV, da Constituição Federal, segundo o qual essa duração de jornada só deve ser obrigatoriamente observada em relação a quem trabalha submetido àquele sistema que, evidentemente, é mais prejudicial à saúde que os dos turnos fixos, diurnos ou noturnos.

(...) S/A ajuíza Medida Cautelar, com apoio nos artigos 798 e seguintes do Código de Processo Civil, visando à suspensão de execução que está sendo realizada no Processo nº 1.585/91, perante a Junta de Conciliação e Julgamento de Pindamonhangaba.

Sustenta que estão presentes as figuras do "periculum in mora" e do "fumus boni juris", já que a sentença que a compeliu a pagar como horas extras as excedentes da 6ª diária, a partir de 05/10/88, deverá ser desconstituída através de rescisória, por violar os incisos XIII e XIV do artigo 7º da Constituição Federal.

Requer a concessão de liminar a fim de impedir a execução definitiva da decisão rescindenda que resultaria na impossibilidade de futuro ressarcimento.

Às fls. 162 foi indeferida a liminar.

Embora o artigo 489 do CPC estabeleça que "a ação rescisória não suspende a execução da sentença rescindenda", a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a concessão de medida liminar, quando constatadas as figuras do "fumus boni juris" e do "periculum in mora".

No caso sob apreciação, tais figuras estão evidenciadas, tendo-se em vista a procedência parcial da Ação Rescisória.

A hipótese vertente, por sua excepcionalidade, autoriza o provimento cautelar.

Indevidos honorários advocatícios, uma vez que ausentes os pressupostos estabelecidos nos artigos 14 e seguintes da Lei nº 5.584/70.

Pelo exposto, julgo procedente a Medida Cautelar Inominada Incidental para determinar a suspensão da execução realizada no Processo nº 1.585/91, em trâmite perante a Junta de Conciliação e Julgamento de Pindamonhangaba e, quanto à Ação Rescisória, rejeito as preliminares argüidas e, no mérito, julgo procedente a ação, para desconstituir parte do v. acórdão de nº 04957/94, proferindo novo julgamento, a teor do disposto no artigo 494 do CPC, para limitar o pagamento das horas extras (7ª e 8ª) até a fixação dos turnos com jornada de oito horas, ou seja, 15 de dezembro de 1988, tudo nos termos da fundamentação.