(Colaboração do 1º TACIVIL)

1. A r. sentença, cujo relatório se adota, julgou improcedente o pedido formulado em embargos de terceiro opostos com o objetivo de desconstituir penhora incidente sobre apartamento.

Inconformados, apelam os embargantes pleiteando a inversão do resultado, alegando que não pode persistir a penhora incidente sobre o apartamento por eles adquirido. A concessão do crédito à G.I. Ltda. foi destinada justamente para a realização do empreendimento, com a expressa referência de que as unidades condominiais seriam alienadas a terceiros, adquirentes finais. Por isso, a hipoteca relacionada à dívida da construtora alcança apenas o terreno, ao passo que a hipoteca a ser constituída sobre as unidades autônomas diz respeito ao saldo devedor dos adquirentes finais.

Recurso tempestivo e bem processado, com resposta e preparo.

O Ministério Público, em ambas as instâncias, opinou pelo provimento do apelo.

É o relatório.

2. As preliminares da contestação foram corretamente rejeitadas pela sentença. Efetivamente, a petição inicial veio acompanhada da documentação necessária e a presença do interesse de agir é inequívoca, traduzido que se encontra na necessidade do provimento para alcançar a exclusão da penhora.

Superado esse ponto, passa-se ao exame das questões de fundo.

Os embargantes firmaram diversos instrumentos de compromisso de compra e venda com a G.I. Ltda., objetivando a aquisição de apartamentos do Edifício (...).

Ocorre que o imóvel está gravado com o vínculo de hipoteca em favor do embargado, constituída por escritura lavrada em 21 de agosto de 1992 e levada à averbação respectiva no Cartório de Registro de Imóveis (fls. 99-113). Os compromissários compradores tiveram conhecimento inequívoco da existência desse gravame, tanto que isto vem expresso na cláusula 9ª de cada instrumento de compromisso.

A análise deve ser iniciada pela invocação do artigo 811, primeira parte, do Código Civil:

"A hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel."

A respeito desse dispositivo, observa Eduardo Spínola:

"Refere-se o Código a tudo quanto se venha a incorporar ao solo, depois de constituída a hipoteca. Tem razão Azevedo Marques quando diz que a hipoteca, ao ser constituída, abrange o imóvel, especificamente, integralmente e em cada uma de suas partes. Mas, depois de constituído, durante sua vida, recebe acessões, benfeitorias, edifícios novos, que não existiam. O Código expressamente determina que todos esses acréscimos são abrangidos pela hipoteca" ("Os Direitos Reais no Direito Civil Brasileiro", pág. 419, Ed. Conquista).

Ressalva Serpa Lopes que a disposição mencionada

"não representa uma norma cogente, mas, pura e simplesmente, um princípio geral, suscetível de poder ser modificado, pelo acordo das partes" ("Tratado dos Registros Públicos", vol. 2, nº 279, pág. 231, Freitas Bastos).

Desse modo, se o contrato nada diz, incide a norma legal.

No caso sub iudice, entretanto, inexiste qualquer possibilidade de dúvida quanto a esse ponto, pois é certo que o contrato realizado entre a incorporadora e o embargado tem cláusula específica, dispondo que todas as futuras acessões e benfeitorias seriam alcançadas pela hipoteca (cláusula 18ª).

Da certidão expedida pelo Cartório do Registro de Imóveis (fls. 109-113), por outro lado, constata-se que a incorporação foi registrada na matrícula respectiva, noticiando a futura construção do Edifício (...) e apresentando toda a descrição respectiva, inclusive das unidades autônomas que daí resultariam.

O registro da constituição do vínculo hipotecário foi posterior e dele consta que a garantia alcançaria também as acessões e benfeitorias.

O ilustre Dr. Promotor de Justiça abordou interessante questão, relacionada ao aspecto registrário. Assim, apontando que, por não ter o credor cuidado de providenciar o registro do gravame nas matrículas das unidades condominiais resultantes, não pode agora sustentar a subsistência do vínculo em relação a elas.

O enfrentamento desse problema deve ser iniciado com as observações de Serpa Lopes:

"Sendo essencial, para a constituição da Hipoteca, a sua inscrição no Registro de Imóveis, necessitarão, igualmente, de inscrição ou averbação as benfeitorias, acessões ou melhoramentos, para que o ônus hipotecário as compreenda?

Como já acentuamos, as acessões e benfeitorias são fatos decorrentes de causas naturais ou de obra do homem.

Em conseqüência deles, a propriedade aumenta o seu valor econômico, o qual fica ipso facto abrangido pelo ônus hipotecário.

Essa extensibilidade do ônus hipotecário não se dilata a um novo objeto, mas sobre novos elementos adicionados ao seu próprio objeto.

Perfeita com a inscrição que inicialmente lhe deu a vida, a Hipoteca, no caso de benfeitorias e acessões e dada a extensibilidade que lhe confere o artigo 811 do Código Civil, é uma pura conseqüência do critério dominante nesta matéria: 'acessorium sequitir principale'.

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Com tais dispositivos, a Hipoteca estender-se-á às acessões, como, por exemplo, uma construção, a despeito de se não haver praticado essa formalidade da averbação?

Pensamos que sim. Como vimos, a acessão é um fato, cuja existência independe de qualquer inscrição, transcrição ou averbação.

Seria sandice afirmar-se que uma construção feita no solo dependa, para o efeito de sua propriedade ou da extensibilidade do ônus real hipotecário, da formalidade do registro, porque o direito se gera do próprio fato.

A obrigatoriedade imposta pela lei, em casos tais, foi criada no interesse de que o Registro de Imóveis esteja sempre apto a mostrar, com fidelidade e minudência, em que consiste a propriedade imóvel nele consignada. Por isso, dessa mesma obrigatoriedade não pode decorrer outra sanção que não a da impossibilidade do proprietário poder praticar qualquer ato de disponibilidade ou de outra qualquer natureza, em relação ao seu direito, sem que antes haja sido praticada a formalidade da averbação. E esta conclusão, não só pelas razões acima expostas como pelos efeitos aberrantes que outra interpretação acarretaria, é a que se nos afigura mais compreensível, dado o silêncio da lei em estabelecer a sanção relativa à falta da dita formalidade.

Assim, v.g., se num terreno hipotecado o dono faz uma edificação e não dá cumprimento à formalidade da averbação, não se pode deduzir daí que o credor esteja com o seu direito periclitante, em relação à acessão havida. Nulo seria qualquer outro ônus real hipotecário sobre o dito prédio baseado na ausência da referida averbação" ("Tratado...", nº 280, págs. 234-235).

Nessa linha de pensamento, portanto, observa-se que não é suficiente a omissão no registro para descaracterizar a hipoteca. Incidente sobre o terreno, alcançará necessariamente todas as acessões e benfeitorias ali existentes, ainda que ausentes anotações registrais a esse respeito.

A particularidade do problema levantado nos autos se deve ao fato de se tratar da construção de um edifício de apartamentos, o que faz gerar o surgimento de unidades autônomas, com a abertura de matrículas distintas.

A respeito do assunto, observa Afrânio de Carvalho:

"Quando, ao invés de nascer de um memorial coroado por convenção, o condomínio surge a posteriori pela alienação de unidades autônomas de edifício já construído, desenha-se uma situação semelhante à que se configurava por ocasião do aparecimento da primeira lei permissiva da propriedade por andares. Essa lei partia do pressuposto de um edifício já pronto, construído de cimento armado ou material similar incombustível, com cinco ou mais pavimentos, dividido em apartamentos, cujo dono desejasse aliená-los isoladamente, havendo a sua redação sido alterada mais tarde para referir-se a edifício de dois ou mais pavimentos (Decreto nº 5.481, de 1928, artigo 1º; Lei nº 285, de 1948, artigo 1º; cf. Decreto nº 4.857, de 1939, artigo 249).

Assim, o condomínio originário posto em voga pela disciplina da lei atual tem, de onde em onde, a companhia do condomínio superveniente, previsto incidentemente nela, quando impõe o dever de elaborar a convenção de condomínio ao titular de direito em edificações 'já construídas' (Lei 4.591, de 1964, artigo 9º, pr.). No primeiro caso, o condomínio surge no momento da construção, instituído por uma pluralidade de interessados; no segundo, aparece depois da construção, quando o proprietário único do edifício resolve vender suas unidades autônomas a uma pluralidade de compradores.

Neste segundo caso, em que se remonta à situação primitiva, a lei reguladora desta exigia apenas que cada apartamento fosse assinalado com uma designação numérica, averbada no Registro de Imóveis, para os efeitos de identidade e discriminação. Na verdade, pertencendo o prédio originalmente a um só dono, deve estar inscrito em nome dele com a descrição comum. Se ele fizer vendas parciais de apartamentos, bastará que estes sejam identificados por sua designação numérica para que sejam objeto de inscrições autônomas.

Vertendo esse requisito registral no procedimento adequado à natureza da instituição, daí emerge um memorial abreviado devido à falta da figura do incorporador. No lugar deste, o proprietário deve fazer um simples requerimento ao Registro de Imóveis com a descrição do edifício, em que se discriminem as unidades autônomas, por sua designação numérica ou alfabética, bem como as partes comuns, por sua denominação, aquelas e estas com as respectivas áreas..." ("Registro de Imóveis", págs. 76-77, Forense).

Não consta da documentação a formalização de qualquer registro de vendas de unidades autônomas, de modo que, segundo esse raciocínio, para os efeitos registrais ainda não se constituiu o condomínio, continuando o imóvel, como um todo, sob o domínio da incorporadora.

Por essa razão, impossível seria cogitar de exigir do credor hipotecário qualquer iniciativa quanto ao registro do vínculo hipotecário nas diferentes matrículas. E não é por outra razão que inexiste nos autos notícia da abertura de matrículas das unidades condominiais.

Ainda que se adote entendimento diverso, reconhecendo já constituído o condomínio em momento anterior, ainda assim não é possível adotar o entendimento dos r. pareceres.

Mostra inteira pertinência ao assunto o julgamento realizado pelo C. Conselho da Magistratura do E. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, cuja decisão, por maioria, fixou o seguinte entendimento:

Esse julgado também fez referência a outro do mesmo eg. Conselho da Magistratura, com esse entendimento:

Também se destaca do acórdão:

"Esclareça-se que, pelo ordenamento jurídico em vigor, dividido um terreno em frações ideais e seguindo-lhes vinculadas unidades condominiais, desaparece a matrícula primitiva e surgem outras, em número correspondente ao dessas frações, que equivalem, de seu turno, ao das unidades autônomas do condomínio; somente então poderão tais unidades autônomas ser alienadas ou oneradas, em conjunto ou isoladamente, mas procedendo-se sempre aos registros em suas respectivas matrículas, abertas quando do primeiro registro a elas referente."

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"A matrícula é, pois, o ponto de partida para todos os lançamentos pertinentes ao imóvel, e registro algum poderá ser feito sem que o imóvel a que se referir esteja matriculado (artigo 236 da lei citada)" (Lei 6.015/73).

"Correto, assim, o argumento do ilustre consulente, ora recorrente, no sentido de que, por se tratar do primeiro ato de registro, cabe registrar a hipoteca nas matrículas das unidades autônomas, que, conseqüentemente, terão que ser abertas."

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"Não se olvide, outrossim, que a incidência da hipoteca sobre o terreno, por si só, abrange tudo o que nele for edificado, por força do disposto no artigo 811 do CC.

Em se tratando de condomínio, pro diviso, ensina Pontes de Miranda (Tratado de Direito Predial, v. 2º, p. 146) que 'a parte ideal do terreno, mas as partes indivisas do edifício, e a parte integrante, que é o apartamento ... é suscetível de alienação, hipoteca e outros direitos reais'.

De conseguinte, se o memorial é destinado a registro no Livro nº 2 - Registro Geral - e se a lei considera essencial a esse registro a individuação, identificação e discriminação de cada unidade autônoma (dispensando-se apenas a descrição interna), bem como a fração ideal do terreno e partes comuns (artigo 14, Decreto nº 55.815/65), nesse momento, instituindo-se o condomínio por unidades autônomas (artigo 7º da Lei nº 4.591/64), não terão relevância ... os momentos do início da construção, seu término ou 'habite-se'; nem, do mesmo modo, o momento da transferência, mesmo porque não se poderia transferir tal imóvel (parte ideal + parte indivisa + apartamento), sem que fosse preexistente no registro cartorário.

Na verdade, à vista de imóvel matriculado é que poderá ter lugar a transcrição, ou (como é o caso presente) a inscrição, por se tratar de hipoteca (artigo 236, Lei nº 6.015/73).

Constituído o condomínio, e havendo hipoteca incidente sobre unidades autônomas, como é o caso, imprescindível é a abertura de matrículas, sem o que a hipoteca não poderá vir a ter existência jurídica (artigo 676 do CC).

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"Na verdade, em decorrência do contrato de mútuo com garantia hipotecária (fls.), a garantia não é só terreno, mas também as benfeitorias que viessem a ser acrescentadas e, se na matrícula do terreno veio a ser registrado o memorial de incorporação, isso significa que o terreno deixou de existir como um todo indiviso, já que foi dividido em frações ideais, cada uma delas correspondendo a uma unidade autônoma, subordinando-se o terreno à finalidade da incorporação, ou, em outras palavras, deixou de existir terreno indiviso, passando a existir frações ideais + partes comuns + apartamentos; tanto isso é verdade que, em caso de infração contratual, o leilão a que alude o artigo 63 e seus parágrafos da Lei nº 4.591/64 só atingirá a unidade autônoma do infrator."

Dessas considerações decorre a conclusão de que, admitindo como efetivamente constituído o condomínio, a providência de realizar a abertura das diversas matrículas, correspondentes a cada unidade, compete ao próprio oficial do cartório respectivo. E da mesma forma, em cada matrícula deverá ele providenciar lançamento do registro da hipoteca, por simples decorrência automática.

Não se trata, portanto, de providência inerente ao credor hipotecário, que já fez o que lhe competia, de levar a registro a escritura de constituição do vínculo.

Desse modo, o fato de haver sido constituído o condomínio não determina a extinção da hipoteca, cujos efeitos continuam pendentes e vão alcançar o imóvel como um todo, abrangendo o terreno e tudo o que nele se construiu.

A garantia real tem a eficácia de atingir os compromissários compradores, que tinham pleno conhecimento dela e não têm como se subtrair às suas conseqüências.

É de ser observado que o contrato feito entre o credor hipotecário e a construtora previu a possibilidade da ocorrência de cessão de créditos decorrentes de compromissos de venda e compra firmados com adquirentes das unidades construídas. É nesse sentido o teor da cláusula 15ª (fl. 103v), que estabelece, inclusive, a forma de liberação da hipoteca e a constituição de outra sobre a respectiva unidade.

Se ocorresse, enfim, tal cessão de crédito, não haveria motivo para duvidar da extinção do vínculo. Mas, a situação dos autos é diversa, pois não se tem notícia de qualquer transmissão ao credor hipotecário, de onde se tem o prevalecimento da hipoteca.

Por oportuno, ressalta-se que não se depara com violação do artigo 1.046 do CPC. Nesse sentido já se pronunciou o C. Superior Tribunal de Justiça:

E de igual modo:

Portanto, a r. sentença decidiu com inteiro acerto e, por isso, deve prevalecer, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

3. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

Presidiu o julgamento o Juiz TÉRSIO NEGRATO e dele participaram os Juízes LUIZ ANTONIO DE GODOY (Revisor) e ITAMAR GAINO.

(Colaboração do 2º TACIVIL)

EXECUÇÃO FUNDADA EM TÍTULO EXTRAJUDICIAL - CRÉDITO DECORRENTE DE ALUGUÉIS VENCIDOS E NÃO-PAGOS - NOMEAÇÃO DE LOTES DE PEDRAS PRECIOSAS À PENHORA - RECUSA DOS CREDORES - Bens de difícil comercialização e, pois, de improvável arrematação. Máximas de experiência nesse sentido. CPC, artigo 335. Penhora substitutiva de imóvel. Admissibilidade nas circunstâncias. Artigo 655, VIII, do mesmo diploma legal. Rápida e integral satisfação do crédito. Objetivo precípuo da execução. Ofensa à regra da menor onerosidade consagrada no artigo 620 do CPC. Inocorrência. Agravo desprovido. Decisão confirmada (2º TACIVIL - 3ª Câm.; Ag. de Instr. nº 602.895-0/5-SP; Rel. Juiz Milton Sanseverino; j. 14.12.1999; v.u.).

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os juízes desta turma julgadora do Segundo Tribunal de Alçada Civil, de conformidade com o relatório e o voto do relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, negaram provimento ao recurso, por votação unânime.

Turma Julgadora da 3ª Câmara: JUIZ RELATOR: MILTON SANSEVERINO; 2º Juiz: ACLIBES BURGARELLI; 3º Juiz: CAMBREA FILHO; Juiz Presidente: ACLIBES BURGARELLI; Data do julgamento: 14/12/99.

MILTON SANSEVERINO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra r. decisão que, em execução fundada em título extrajudicial (crédito decorrente de aluguéis vencidos e não-pagos), desconsiderou a nomeação à penhora, pelo devedor, de lotes de pedras preciosas ao argumento de que tais bens não têm valor comercial e, em contrapartida, aceitou a indicação de imóvel feita pelos credores, deferindo sua apreensão (fls. 42).

Inconformado, o executado agravou.

Alega, de início, que a nomeação é tempestiva, posto realizada no prazo do artigo 652 do CPC, além de ter sido observada a ordem estabelecida no artigo 655 do mesmo diploma legal.

Invoca, ainda, a regra da menor onerosidade para o devedor (CPC, artigo 620), posto que o imóvel indicado pelos exeqüentes constitui bem de família, "onde reside o agravante, sua esposa e seus quatro filhos" (fls. 04).

Por fim, salienta que o valor comercial de bem penhorado só pode ser aferido por ocasião da arrematação, pois, "o que deve ser verificado é qual o valor do bem e, isto, foi comprovado pela juntada do laudo de avaliação das pedras preciosas" (fls. 05).

Pugna, desse modo, pela reforma do ato atacado por lhe parecer de justiça (fls. 02/06).

Pela r. decisão de fls. 50/54 foi negado seguimento ao agravo de instrumento em razão da ausência de peça obrigatória (cópia da procuração outorgada ao Advogado dos agravados). No entanto, diante da manifestação do agravante a fls. 57/58, aquela decisão foi reconsiderada a fls. 60/61, "visto que a procuração outorgada ao Patrono dos agravados está inserida no bojo do contrato de locação documentado a fls. 13/18 (cláusula 18)" (fls. 60).

A inconformidade não procede.

A nomeação de bens à penhora pelo agravante obedeceu, realmente, a ordem prevista no artigo 655 do CPC, visto que pedras e metais preciosos vêm em segundo lugar na gradação ali prevista.

De reconhecer-se, contudo, que lotes de esmeraldas constituem bens de difícil comercialização, como entendeu com acerto a decisão recorrida, sendo improvável sua arrematação no momento oportuno, como indicam as máximas de experiência aqui empregáveis (CPC, artigo 335).

Ora, não se pode perder de vista que o objetivo precípuo da execução é satisfazer o direito do credor da maneira mais rápida e eficaz possível, desde que isso não importe sacrifício injustificável para o devedor, coisa que não ocorre na hipótese vertente.

Cabe conferir julgado do C. Superior Tribunal de Justiça que, mutatis mutandis, se aplica ao caso em tela:

No caso, ademais, para demonstrar a autenticidade das esmeraldas naturais brutas o devedor anexou aos autos laudos de avaliação extrajudicial elaborados por pessoa que se apresenta como sendo "perito e técnico de gemas brasileiras". Ocorre que, consoante demonstram os documentos de fls. 23/24, são avaliações unilaterais que, de resto, não foram efetuadas por órgão oficial de notória credibilidade, não ostentando, por conseguinte, a necessária dose de confiabilidade e de certeza que esse tipo de procedimento reclama.

Ora, como ponderaram os recorridos na petição reproduzida a fls. 30/33,

"... não há elementos para que se possa, com um mínimo de segurança, avaliar se as pedras preciosas oferecidas à penhora têm efetivamente o valor atribuído pelos exeqüentes e bem assim pelo 'Laudo' cuja cópia foi juntada.

Não se tem, em outras palavras, condição alguma de avaliar se as pedras preciosas em referência são as mesmas que estão mencionadas no Laudo juntado, ..." (fls. 31).

É exatamente por isso que, conquanto não se olvide a regra da menor onerosidade consagrada no artigo 620 do CPC (em momento algum violada na espécie), inexiste qualquer irregularidade na determinação consistente em fazer com que a penhora recaia sobre imóvel dos fiadores, visto encontrar amparo no artigo 655, VIII, daquele diploma legal, sabido que a nomeação deve ser feita de modo a assegurar rápida e integral satisfação do crédito, como dito, evitando-se que a execução se perpetue indefinidamente no tempo, com franco prejuízo para os exeqüentes, que, convém não esquecer, têm a seu favor uma declaração judicial de certeza do direito de crédito.

Há a considerar, ainda, o fato de que, segundo os dados aqui existentes, as pedras em questão se classificam como "... BERILOS, variedade de ESMERALDAS NATURAIS, possivelmente provenientes de Socoto, região do Estado da Bahia" (v. laudos de avaliação a fls. 23/24).

Ocorre que, conforme o E. Tribunal de Justiça deste Estado já teve oportunidade de decidir,

Como se vê, aquilo que o devedor indicou à penhora foi, na realidade, lotes de berilo, ao menos por enquanto, e não de esmeraldas, não sendo possível aceitar, destarte, "laudos" de avaliação que, além dos óbices já consignados, têm por objeto algo em verdade inexistente no momento, do que decorre a inexatidão intrínseca dos referidos "laudos" e, pois, a nenhuma credibilidade das avaliações nele contidas.

Diante desse quadro, afigura-se justa a recusa manifestada pelos credores, merecendo subsistir, portanto, a r. decisão agravada. Até porque o Magistrado não é - nem deve ser - um aplicador mecânico da lei, pois lhe incumbe adequá-la às peculiaridades do caso concreto, como é intuitivo.

Cumpre consignar, por fim, que, em se tratando de obrigação decorrente de fiança concedida a contrato de locação, seguido de ação ajuizada sob a égide da Lei nº 8.245, de 18/10/91, o bem de família não está protegido, conforme disposto no artigo 3º, VII, da Lei nº 8.009/90 (inciso esse acrescentado pelo artigo 82 da lei do inquilinato).

Isso posto, nego provimento ao agravo, ficando mantida a r. decisão recorrida que, por estar correta, não merece a almejada reforma.