(Colaboração do TJSP)

FIANÇA - CONCESSÃO PELA AUTORIDADE POLICIAL - RÉU DENUNCIADO COMO INCURSO NO ARTIGO 16 DA LEI DE TÓXICOS - NÃO COMPARECIMENTO AO INTERROGATÓRIO - FIANÇA JULGADA QUEBRADA E EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO - INSUBSISTÊNCIA NA ESPÉCIE DA EXTREMADA MEDIDA - ARTIGOS 310, PARÁGRAFO ÚNICO, E 343 DO CPP E ARTIGO 5º, LXI E LXVI, DA CF - Se ao réu se concedeu a liberdade provisória, para solto acompanhar o processo criminal, sumamente iníquo decretar-lhe o recolhimento à prisão apenas porque deixou de comparecer ao interrogatório. Desmerece subsistir esse resquício de compulsoriedade que ainda emana do disposto no artigo 343 do CPP, visto afrontar a tutela à liberdade insculpida na Constituição da República (artigo 5º, LXI e LXVI). Ressalvado o flagrante delito, para todas as demais hipóteses de prisão cautelar rege o princípio da obrigatoriedade de fundamentação, mediante juízo valorativo acerca de sua excepcional necessidade, em face do periculum libertatis apurável real e efetivo no caso concreto (TJSP - 3ª Câm. Criminal; HC nº 279.447-3/1-SP; Rel. Des. Gonçalves Nogueira; j. 11.05.1999; v.u.).

1 - Autuado em flagrante delito por ter sido surpreendido na posse de substância entorpecente destinada ao próprio consumo, V. C. O. foi beneficiado com o arbitramento e concessão da fiança, sendo posto em liberdade pela autoridade policial, para se defender solto.

Concluída a fase do investigatório, seguiu-se o oferecimento de denúncia, que o deu como incurso nas sanções do artigo 16 da Lei nº 6.368/76. Por encontrar-se em paradeiro ignorado, procedeu-se à citação editalícia, todavia sem êxito, pois o acusado deixou de comparecer ao interrogatório ou de constituir advogado para o patrocínio de sua defesa. Diante disso, no próprio termo da audiência, o representante do Ministério Público requereu a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, produção antecipada de prova, com base na Lei nº 9.271/96, e decretação da quebra da fiança, com perda da metade de seu valor e expedição do mandado de prisão.

Determinou-se abertura de vista à Procuradora do Estado, que se manifestou de modo contrário à ordem constritiva, tal como fora proposta pelo Promotor de Justiça.

Seguiu-se o despacho, ipsis verbis:

"O réu, ao assumir favor compromissado de se pôr em liberdade mediante fiança, sabia de seus deveres: logo, não é o resultado da ação penal que se constitui em presunção de que a recebeu este ou aquele desate, o réu, tenha direito de se afastar do compromisso, do qual livremente aceitou e busca. Desonrou-o. Isto posto, expeça-se mandado de prisão (com validade de dois anos) contra o acusado. Designo audiência de instrução e julgamento para o próximo dia 19 de maio de 1999, às 13:45 horas. Intimem-se." (fls. 46).

Em face dessa decisão, impetrou-se a presente ordem de habeas corpus, visando ao não cumprimento do mandado, porquanto redundaria em constrangimento ilegal com base nas seguintes alegações: a) ao quitar a fiança, não foi o paciente informado das obrigações derivadas e da sanção, conforme previsto no artigo 329, parágrafo único, do Código de Processo Penal; b) não demonstrada a necessidade e os pressupostos da prisão preventiva; c) não tem esta cabimento in concreto, visto que o delito em apreço é apenado com detenção e multa não estando caracterizada qualquer das hipóteses do artigo 313, inciso II, do citado Codex, assegurando-se ao paciente a liberdade, como primário e não ostentar antecedentes criminais.

Processado sem liminar e prestadas as informações, a Douta Procuradoria-Geral de Justiça orientou-se pela denegação da ordem.

2 - O segmento da impetração de que o paciente, ao prestar fiança - não fora informado das conseqüências de não atender a chamamento para atos do inquérito ou da instrução criminal - deixa de ser acolhido nesta via sumária, pois não veio aos autos cópia do competente termo a que alude o artigo 327 do estatuto processual. E isso era do encargo da nobre impetrante, desde que o remédio jurídico constitucional se caracteriza pela imediatidade de provas pré-constituídas, em que o proponente deve demonstrar de pronto a liquidez e certeza do direito pertinente a fatos incontroversos. Assim sendo, não se sabe ao certo se o ato de compromisso realmente se formalizou, em que termos lavrado, aceito e subscrito pelo beneficiário. Apenas disponíveis dados correlatos, como o arbitramento da fiança em R$ 20,00 na nota de culpa (fls. 17), sua quitação e o alvará de soltura (fls. 22).

3 - Sob as diretivas cunhadas nos incisos LXI e LXVI do artigo 5º da nossa Carta Política, preconiza ALEXANDRE DE MORAES que a tutela à liberdade, com a conseqüente limitação do poder estatal sobre o status libertatis do indivíduo, consubstancia-se em uma das maiores conquistas do Direito Constitucional:

"A regra constitucionalmente prevista, portanto, é a liberdade, com inúmeros direitos e garantias tutelares da manutenção desse preceito básico em um Estado de Direito. Porém, a própria Constituição prevê hipóteses de supressão do direito de liberdade, sempre, porém, em caráter excepcional e taxativo." ("Direitos Humanos Fundamentais", 2ª edição, pp. 275-276).

Dos epigrafados e sobranceiros comandos - a que se atrela a norma do artigo 93, IX, também da mesma fonte legal - obtém-se o corolário de que, ressalvado o caso de flagrante delito, para todas as demais prisões restritivamente previstas em lei rege o princípio da obrigatoriedade de fundamentação, a que se obriga a autoridade judicial competente.

Fundamentar, como de comezinha acepção, significa expor os motivos de fato e jurídicos, com suporte em convencimento extraído dos autos, a justificarem a opção pela extremada medida. Em suma, mercê de evidências acerca da presença do periculum libertatis real e efetivo a pairar sobre o caso concreto. Tanto mais se, antes de uma condenação definitiva, o indiciado ou réu abroquela-se na condição de presumido inocente (CF, artigo 5º, LVII).

Este breve preâmbulo basta à inferência de que o aprisionamento ordenado ao paciente desmerece subsistir.

Pelo visto, decorreu automaticamente do quebrantamento da fiança, arrimando-se pelo que estatui o artigo 343 do Código de Processo Penal. Descumprida sem justo motivo qualquer das condições assumidas pelo beneficiário, extingue-se a fiança e, uma vez não interposto o recurso cabível, ou se for ele improvido, ressurtem duas conseqüências: a perda da metade do seu valor e a volta do afiançado ao cárcere. Esta última é efetivada de pronto, na advertência de TOURINHO FILHO ("Código de Processo Penal Comentado", ed. 1996, vol. 1, p. 525).

Ora, justamente o traço de cogência, rigidez e imutabilidade - por força de uma exegese fincada no horizontalismo do texto legislado - é que se divisa antinomia à ordem constitucional pertinente à fundamentação de todas as decisões judiciais. Máxime se importar em restrição ao status libertatis do cidadão ainda sem culpa definida.

Convém repisar, apenas excepciona-se a prisão em flagrante delito. Entretanto, quando do pronunciamento judicial, o paciente não se encontrava mais em estado de flagrância. Em antecedência, a autoridade competente revogara a custódia sob essa razão jurídica, evidentemente por não lobrigar inevitabilidade de subsistir o encarceramento.

Deveras inadmissível o argumento de que o teor cautelar da prisão em flagrante se mantém inalterado e presente, mesmo com a liberdade provisória obtida mediante fiança, porquanto tem esta a ratio essendi de substituir a segregatória processual.

Desde que outorgada a soltura ao paciente, mesmo através de sucinta prognose de não trazer riscos de periculosidade, sumamente iníquo trancafiá-lo tão-só porque deixou de comparecer para ser interrogado.

Como já alertamos, fora de questionamento estar a decisão sob o amparo do direito positivo. Mas, assim refletindo, essa base legal impende nada menos que restaurar, aliás sob maior veemência, a famigerada prisão preventiva obrigatória ou compulsória, em boa hora banida do nosso cenário jurídico com o advento da Lei nº 5.349/67 (PAULO LÚCIO NOGUEIRA, "Questões Processuais Penais Controvertidas", 4ª ed., p. 377). Ali, impunha-se a tutela acautelatória sistematicamente quando se tratava de crimes a que fosse cominada pena de reclusão por tempo, no máximo, igual ou superior a dez anos. Aqui, idêntica a solução, porém, basta incorrer o afiançado em alguma falta tocante ao inquérito e à instrução criminal, por exemplo, deixar de comparecer a Juízo para ser interrogado.

Outra dissonância desse critério pode ser observada em relação ao artigo 367 do Código de Processo Penal, cuja redação foi alterada pela Lei nº 9.271/96:

"O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao Juízo."

Logo, não havendo embaraço ao procedimento do inquérito ou da instrução criminal, mais se condensa o raciocínio, no sentido da exigência também na hipótese em estudo de um juízo valorativo respeitante à necessidade e/ou conveniência de ser o paciente compelido a retornar ao xadrez. Equivale a dizer, impõe-se atender a fatores surgentes e de relevância na atualizada conjuntura. Injusta, de intolerável agressividade se a coação for ditada tão-somente por algum fortuito deslize do afiançado - atinente aos deveres do compromisso - notadamente se de sua liberdade não se vaticina nenhum desassossego ao convívio social, nem demérito de personalidade ou conduta, bem assim se a infração que se Ihe imputa não se qualifica como de prática violenta ou de considerável lesividade.

Na linha do entendimento, subsidiariamente aplicável o disposto no artigo 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal. Desse modo, cumpre ao Magistrado verificar a ocorrência sob o prisma dos indicadores legais, por meio deles autorizado a decretar a prisão preventiva (CPP, artigo 312). Se para o caso específico a resposta firmar-se negativa, abstém-se de impor a custódia cautelar, mas sim a manutenção da liberdade provisória sem fiança.

A bem ver, a decisão em foco mostra-se desprovida de um mínimo de justificativa no alusivo às referidas circunstâncias objetivas e subjetivas. Enfim, desfundamentada quanto à perspectiva, mesmo por indícios, de que a deliberação tomada refletia-se indispensável à regular colheita de provas, à aplicação da lei sancionatária e, em tópico preeminente, convergia aos interesses da ordem pública.

Nunca é demais relembrar que se trata de réu acusado de portar diminuta porção de droga para o próprio consumo, muito provável um dos muitos sacrificados pelo execrando vício.

4 - Do quanto exposto, concede-se a ordem para cassar a decisão, na parte em que cominou prisão ao paciente, expedindo-se contramandado ou, se for o caso, alvará de soltura clausulado.

Participaram do julgamento os Desembargadores WALTER GUILHERME (Presidente, sem voto), SEGURADO BRAZ e OLIVEIRA RIBEIRO.

(Colaboração do 1º TACIVIL)

CONSÓRCIO - DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS DEVIDAS AO CONSORCIADO DESISTENTE OU EXCLUÍDO - Com a nova sistemática decorrente do Código de Defesa do Consumidor e das Circulares nºs 2.196/92 e 2.766/97, do Banco Central do Brasil, citado consorciado somente terá direito à devolução após o encerramento do grupo, incidindo, ainda, um redutor. Carência reconhecida (1º TACIVIL - 2ª Câm. Especial de Férias; Ap. nº 838.168-4-SP; Rel. Juiz Alberto Tedesco; j. 21.07.1999; v.u.).

Trata-se de Ação de Cobrança ajuizada por M. J. R. I., consorciada desistente, contra a E. S/C A. N. Ltda., a administradora do grupo, que foi julgada procedente, com a condenação da ré a restituir à autora os valores pagos, corrigidos monetariamente desde os desembolsos, pelos índices oficiais e constantes da tabela prática do Tribunal de Justiça, mais os juros moratórios de 0,5% a.m., desde a citação, com exclusão das taxas de adesão e administração, além das verbas da sucumbência, arbitrados os honorários advocatícios em dez por cento (10%) sobre o valor da condenação (fls. 36/37).

Inconformada apela a vencida alegando, em preliminar, que é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação, porque é mera administradora dos recursos do grupo e mandatária deste.

Invoca, ainda, para fins de prequestionamento, as normas dos artigos 916, 917, 920 e 1.080, do Código Civil, aduzindo que devem prevalecer as disposições contratuais.

E, assim sendo, há que ser observado o disposto no artigo 65, da Circular nº 2.196/92, que estabelece que a devolução aos desistentes ou excluídos somente ocorrerá após o encerramento do grupo e na forma ali preceituada.

E deve-se aplicar os expurgos, principalmente no tocante a taxas de adesão e administração e ao prêmio de seguro.

Insurge-se, também, contra a verba honorária imposta, acoimando-a de excessiva (fls. 62/73).

Contra-razões pelo improvimento (fls. 76/78).

É o relatório.

A preliminar ofertada pela ré não merece acolhida.

A administradora do consórcio, dotada de personalidade jurídica, é um órgão encarregado da formação do grupo de consorciados, este não dotado de personalidade jurídica, com a incumbência de dirigi-lo e administrá-lo, sendo a responsável pelo recebimento das prestações e a entrega dos bens, atuando como mandatária dos consorciados e recebendo uma remuneração por essa atividade; é, portanto, parte legítima para figurar tanto no pólo ativo, como no pólo passivo da ação que envolve interesse do grupo de consorciados.

O consorciado mantém contrato de consórcio com a administradora e não com o grupo e os direitos e obrigações desse negócio vinculam a administradora diretamente ao consorciado.

Tanto assim é que os contratos de adesão ao grupo consorcial e o de alienação fiduciária são celebrados pela administradora e pelo consorciado.

E, no caso, não tendo o grupo personalidade jurídica, será representado em Juízo pela pessoa a quem couber a administração dos seus bens, nos termos do inciso VII, do artigo 12, do C.P.Civil.

Portanto, a ré, na qualidade de administradora do consórcio, é parte legítima para figurar no pólo ativo da ação, bem como no passivo.

É da própria natureza do contrato de consórcio que a representação do grupo, em Juízo ou fora dele, seja feita pela administradora.

Esse é o entendimento jurisprudencial:

Fica, pois, rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam.

Passa-se à análise das demais alegações.

A Lei nº 5.768, de 20.12.1971, em seu artigo 7º, inciso I, somente estabeleceu que as operações conhecidas como de consórcio, que objetivem a aquisição de bens de qualquer natureza, dependerão de prévia autorização do Ministério da Fazenda, na forma desta lei e nos termos e condições gerais que forem fixadas em regulamento.

E consoante o artigo 8º da mencionada Lei, o Ministério da Fazenda, quanto às operações de consórcio, poderia fixar limites de prazos e de participantes, normas e modalidades contratuais, fixar limites mínimos de capital social, estabelecer percentagens máximas permitidas, a título de despesas de administração, bem como exigir que as respectivas receitas e despesas sejam contabilizadas destacadamente das demais.

E o Decreto nº 70.951, de 09.08.1972, que regulamenta a precitada lei, em seu artigo 40, por sua vez, dispõe que a Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda poderá autorizar, na forma deste Regulamento e dos atos que o complementarem, a constituição e o funcionamento de consórcios, fundos mútuos ou formas associativas assemelhadas, que objetivem a coleta de poupanças destinadas a propiciar a aquisição de bens móveis duráveis, por meio de auto-financiamento.

E por força desses dispositivos legais o Ministério da Fazenda editou a Portaria nº 190, de 27.10.1989, regulamentando os consórcios, determinando no subitem 53.2 que:

"Os participantes que desistirem do consórcio ou dele forem excluídos, inclusive seus herdeiros ou sucessores, receberão de volta as quantias já pagas, sem juros e sem correção monetária, dentro de 30 (trinta) dias do encerramento das operações do grupo, deduzidas as taxas de administração recebidas e acrescidas do saldo remanescente dos fundos comuns e de reserva, proporcionalmente às contribuições recolhidas".

Como se infere, a determinação da devolução das quantias pagas, sem a correção monetária, após 30 (trinta) dias do encerramento do grupo, não decorre de texto legal, mas simplesmente da Portaria nº 190, de 27 de outubro de 1989, do Ministério da Fazenda.

Entretanto, como já tem decidido o Colendo Superior Tribunal de Justiça, "portaria ministerial não pode ser tida como tratado ou lei federal" (Resp. 5.383-RJ, rel. Min. Waldemar Zveiter; 7.227-RS, rel. Min. Athos Carneiro e 5.313-RS, rel. Min. Nílson Naves) - "In" RT 680/202.

Por essa razão, o referido Colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendido que:

"Ao participante do consórcio que dele se afasta é devida, quando do encerramento do plano, a devolução das prestações pagas com correção monetária.

"A cláusula do contrato de adesão, que excluiu a atualização da quantia a ser restituída, é cláusula leonina e sem validade; não pode, outrossim, ser tida como cláusula penal, pois esta exige estipulação inequívoca e deve ser proporcional à graveza do inadimplemento contratual.

"A correção monetária não é um plus que se acrescenta ao crédito, mas um minus que se evita" (Resp. 4.273, RS, 4ª T, j. 06.08.1991, rel. Min. Athos Carneiro, DJU 30.09.1991, "in" RT 680/196).

Esse entendimento foi transformado na Súmula nº 35, do citado Superior Tribunal de Justiça:

"Incide correção monetária sobre as prestações pagas, quando de sua restituição, em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio".

Pois bem: esse entendimento jurisprudencial decorreu do contido na Portaria nº 190/89.

Todavia, posteriormente ocorreu importante mudança legislativa, com a entrada em vigor da Lei nº 8.078, de 11.09.1990, o Código de Defesa do Consumidor que, em seu artigo 51, item II, declara que são nulas, de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos no aludido Código.

E, ainda, nos termos do item IV, do aludido artigo, também são nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.

E no caso específico dos consórcios, há a norma ínsita no § 3º, do mencionado artigo 53, que dispõe que, nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou o inadimplente causar ao grupo.

Como se infere, o Código de Defesa do Consumidor impõe a devolução das quantias pagas, mas permite o desconto dos prejuízos.

Por outro lado, o Banco Central do Brasil procurou adequar os consórcios ao Código de Defesa do Consumidor e, através da Circular nº 2.196, de 30.06.1992, regulamentou a constituição e o funcionamento de grupos de consórcio referenciados em veículos automotores.

E no artigo 65, dessa Circular, estabeleceu que:

"Aos participantes desistentes ou excluídos, ou aos seus sucessores, serão devolvidas as quantias por eles pagas aos fundos comum e de reserva, no prazo de 30 (trinta) dias após colocado à disposição dos consorciados do grupo o último crédito devido para a compra do bem, observado que:

I - efetivada a desistência ou exclusão do participante, a administradora deverá comunicar-lhe, formalmente, o percentual pago do valor do bem referenciado no contrato, vigente na data da última assembléia antes da exclusão ou desistência;

II - na data da colocação à disposição dos consorciados do último crédito devido, o valor pertinente a cada excluído ou desistente será apurado com base no valor do crédito, vigente nessa data.

III - ao valor apurado será aplicado um percentual de redução, inversamente proporcional à participação no grupo do excluído ou desistente, cujo produto será creditado ao grupo, observando-se:

A - no caso de participante vinculado ao preço do bem:

PERCENTUAL AMORTIZADO	REDUTOR
Até 40%	15%
Acima de 40% até 60%	10%
Acima de 60% até 80%	5%
Acima de 80%	ZERO

B - No caso de participante de grupo vinculado a índice de preço:

PERCENTUAL AMORTIZADO	REDUTOR
Até 40%	20%
Acima de 40% até 60%	15%
Acima de 60% até 80%	10%
Acima de 80%	ZERO

IV - do valor a ser devolvido será deduzido, também, montante relativo a remuneração da administradora, apropriada na data da devolução de que se trata, correspondente ao produto do número de meses de exclusão/desistência pelo valor de parcela calculada na forma do item III do artigo 25 deste Regulamento, considerando-se para efeito desse cálculo:

A - o mesmo valor do crédito de que trata o item II deste artigo;

B - 50% (cinqüenta por cento) do percentual fixado no contrato de adesão referente à Taxa de Administração."

Posteriormente, a Circular nº 2.394, de 22.12.1993, do Banco Central do Brasil, alterou os artigos 48 e 65, da Circular nº 2.196/92, modificando o prazo de devolução aos desistentes ou excluídos para 60 dias, após a contemplação dos participantes dos respectivos grupos.

E a Circular nº 2.766, do Banco Central do Brasil, de 02.07.1997, em seu artigo 21, também estabelece o prazo de 60 dias da contemplação de todos os consorciados dos respectivos grupos, para colocar à disposição dos excluídos as quantias por eles pagas.

A autora aderiu ao Consórcio em 18.05.1996, ocasião em que o sistema estava regulado pelas Circulares nºs 2.196/92 e 2.394/93.

E por essa razão constou, da cláusula 50, do contrato de adesão, que a quantia seria paga no encerramento do grupo e, ainda, com o redutor apontado na cláusula 50.2, a título de prefixação de danos, o que está em consonância com o Código de Defesa do Consumidor.

Essas cláusulas são válidas e o que ficou contratado deve ser respeitado, porque se coadunam com o Código de Defesa do Consumidor, a Lei nº 5.768, de 20.12.1971, e o Decreto nº 70.951, de 09.08.1972, que permitem ao Banco Central do Brasil regulamentar a constituição e o funcionamento dos grupos de consórcios de veículos automotores.

Assim sendo, pela nova sistemática, a devolução das quantias pagas pelos consorciados desistentes ou excluídos somente ocorrerá após o encerramento do grupo e, ainda, com o redutor previsto nas citadas circulares do Banco Central do Brasil.

A autora é, pois, carecedora da ação, pois não tem o direito à restituição enquanto o grupo não for encerrado.

Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso, para se julgar a autora carecedora da ação e, em conseqüência, se extinguir o processo, com fulcro no inciso VI, do artigo 267, do C.P.Civil, sem julgamento do mérito.

A autora arcará com o pagamento das verbas da sucumbência, arbitrados os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da ação, corrigido desde o ajuizamento e até o efetivo pagamento.

Participaram do julgamento, os Juízes RIBEIRO DE SOUZA e MORATO DE ANDRADE.