(Colaboração do TJSP)

CONDOMÍNIO - Áreas comuns. Utilização exclusiva dos réus. Circunstância que não os autoriza a alterar o uso comum em benefício próprio e exclusivo. Infração ao artigo 3º da Lei nº 4.591/64 e à Convenção. Falta de consentimento de todos os condôminos, quando da alteração. Rejeitadas as preliminares. Recurso provido (TJSP - 1ª Câm. de Direito Privado; Ap. Cível nº 38.012-4/2-São José do Rio Preto-SP; Rel. Des. Gildo dos Santos; j. 16.06.1998; v.u.).

O julgamento teve a participação dos Desembargadores GUIMARÃES E SOUZA e ALEXANDRE GERMANO.

1. Cominatória relacionada a condomínio, que a sentença de fls. 175/177, com relatório adotado, julgou improcedente, impondo os ônus sucumbenciais à autora.

2. Esta apelou, no prazo legal, querendo a reforma da decisão. Para tanto, alega, em síntese, que: a) a Lei nº 4.591/64 determina, no seu artigo 3º, que as áreas comuns são insuscetíveis de utilização exclusiva por qualquer condômino; b) pela Convenção Condominial, os corredores e as áreas de circulação do edifício se constituem em área comum; c) a sentença não poderia lastrear-se na tese dos apelados, no sentido de que esta demanda ocorreu por represália da apelante em razão de derrota que havia sofrido.

Quer a procedência do pedido inicial (fls. 179/184). Preparo anotado (fl. 185).

3. Recurso respondido, com pleito de que sejam reapreciadas as preliminares da contestação, e, no mais, pela manutenção da sentença (fls. 187/196). Juntaram documento (fl. 197), sobre o qual se manifestou a recorrente (fls. 201/202).

5. A autora e os réus são proprietários de apartamentos no Condomínio Edifício (...), situado na Rua (...) nº (...), em São José do Rio Preto, neste Estado.

Na condição de condômina, a demandante se insurge pelo fato de os demandados terem ocupado áreas comuns do edifício, na medida em que os apelados incorporaram, como seu, parte do corredor de circulação que dá acesso às suas unidades exclusivas.

Os réus disseram que houve alteração no projeto original, por isso que estão de posse do que lhes pertence, asseverando que "os indigitados corredores só servem, exclusivamente, a cada um dos réus; não se prestam, nem se prestariam à utilização por qualquer outro condômino, ainda que não fossem propriedade dos réus" (fl. 106).

O ilustre Magistrado de primeiro grau considerou que a autora não é vizinha de qualquer dos réus, e que não existe interesse dela "a justificar a alteração do uso do 'hall de circulação' feito pelos requeridos em seus respectivos apartamentos ou qualquer prejuízo a sua situação de condômina. Os documentos por ela trazidos aos autos, inclusive 'croqui' deixam certo que esta ocupação parcial da área comum diz respeito apenas ao 'hall de circulação' entre os apartamentos dos requeridos que, cada um, possui dois no mesmo andar. Assim, este 'hall de circulação' não tem outra função, que não a circulação entre os dois apartamentos pertencentes ao mesmo condômino" (fl. 176).

Tais são, em essência, os fatos que interessam à solução da causa e do recurso.

6. De início, reexamino, com apoio na lei (C.P. Civil, artigo 515, § 2º), as preliminares da contestação.

A primeira é a de ilegitimidade ativa ad causam, porque somente o Síndico poderia promover esta demanda.

Em princípio, teria procedência essa argüição, mas, na espécie, a autora está legitimada, porque, tendo notificado o Condomínio (fls. 62/64), este, por meio da Síndica, nada providenciou a respeito da matéria que acabou ensejando a presente demanda.

A segunda preliminar é relativa à ilegitimidade passiva, por isso que os demandados sustentam que legitimada seria a Síndica, como representante do Condomínio, o que não deixa, data venia, de ser ao menos curioso. É que, se fossem acolhidas essas duas questões prévias, haveria como que confusão entre as figuras do autor e do réu (C.P. Civil, artigo 267, Inc. X).

De qualquer modo, na omissão da Síndica, cabia à condômina autora, como proprietária que é, tomar as medidas judiciais na defesa de seu direito às áreas comuns (RT 451/189), promovendo a demanda contra aqueles que, segundo ela, estão se utilizando dessas áreas em seu proveito exclusivo.

A acenada prescrição aquisitiva, por igual, não pode ser acolhida, uma vez que o condômino não pode usucapir a propriedade comum, como se tem reiteradamente decidido, com respaldo em doutrina.

De fato, tratando-se de "condomínio de prédios de apartamentos, insuscetível de cessação, por ser condição que o prédio preencha a sua destinação, há considerar que a composse sobre as partes de uso comum do edifício de apartamentos é perpétua, no sentido de que não se extinguirá enquanto existir o prédio como entidade econômica e conjunto útil. A par da propriedade exclusiva sobre as unidades autônomas de edifícios, criou-se a propriedade em comum sobre o solo e partes de uso de todos ('hall' de entrada, corredores, áreas de ventilação, paredes laterais, elevadores, teto)", como ensina BENEDITO SILVÉRIO RIBEIRO, no seu monumental "Tratado de Usucapião" (Vol. I, 1992, São Paulo, Editora Saraiva, pág. 286), em que adiante diz que, assim, não há possibilidade de "usucapião sobre áreas comuns pertencentes a todos os condôminos. Ademais, constituem as áreas comuns partes acessórias das unidades condominais e, isoladas, seriam acessórios sem principal. Sendo indivisíveis, perdurando, destarte, o estado de indivisão, descabe qualquer aquisição por via de prescrição" (obra e edição citadas, pág. 287).

E a acenada impossibilidade jurídica do pedido, como visto e em conclusão ao que já afirmei, é preliminar que não se sustenta. Afinal, o ordenamento jurídico contempla a possibilidade de um condômino postular que outros condôminos deixem de utilizar, com exclusividade, áreas comuns.

Rejeito, pois, toda a matéria preliminar suscitada pelos apelados.

7. Passo, agora, ao exame do mérito, afastando, desde logo, a alegada vingança que esta demanda representaria, porque se disso se tratasse, a solução seria a improcedência do pedido.

É que não se pode, com apoio na prova dos autos, afirmar que, por ter sido derrotada em outra causa condominial, a autora acabou propondo esta.

É possível que a animosidade entre os litigantes, decorrente da ação anterior, tenha mais facilmente propiciado ânimo à apelante para ajuizar esta causa.

Apesar disso, não tivesse razão, de pouco lhe adiantaria o atual pleito.

Fiz essa simples observação, que seria até desnecessária, não fosse a insistência dos apelados sobre o particular.

8. Em verdade, o que se põe aqui, a rigor, é saber se um condômino pode utilizar, com exclusividade, de áreas comuns num prédio de apartamentos.

A resposta negativa se impõe, não procedendo, data venia, a afirmativa da sentença de que "não havendo qualquer prejuízo direto à autora não há o porquê de se cominar aos requeridos a obrigação de desocuparem estas áreas internas de circulação que, como já foi dito e provado, não traz qualquer prejuízo aos demais condôminos, dentre estas a autora" (sic).

É que não se pode, nesse tema, falar da existência ou inexistência de prejuízo. O que importa é que há clara violação à Lei nº 4.591/64, cujo artigo 3º, entre outras disposições, assenta serem as áreas comuns "insuscetíveis de utilização exclusiva por qualquer condômino".

Por isso, já se decidiu, aqui, que:

Irrelevante o dizerem os apelados que houve modificação no projeto original e que, por isso, se lhes permitiu aquela exclusiva utilização daquelas áreas, porque, além de essa alteração no projeto não ter sido provada por documento idôneo, o certo é que a Convenção Condominial desmente essa assertiva.

Pouco importa, também, que a autora, ao adquirir a sua unidade, já encontrasse a situação contra a qual se insurge. Afinal, a eventual tolerância dos demais condôminos não impedia que a apelante agisse, como o fez.

A propósito, em ação cominatória, assentou-se, no julgamento da respectiva Apelação Cível nº 208.012-2, de São Paulo, julgada em 17.08.1993, Relator o mesmo Desembargador, que constitui infração ao artigo 3º, da Lei nº 4.591/64, o ter a ré transformado parte de uso comum em área de uso exclusivo, sem o consentimento dos outros condôminos, quando da alteração.

Dessarte, não ajuda aos réus a autorização que a Assembléia-Geral Extraordinária de 19.12.1996 lhes deu de "manterem a porta colocada no corredor de acesso exclusivo aos respectivos apartamentos, tendo em vista que tal colocação é antiga, permitida tacitamente pelos demais Condôminos, sendo que referido corredor serve única e exclusivamente para acesso àqueles apartamentos, sem provocar qualquer restrição a direitos ou conforto dos demais condôminos" (sic - fl. 211).

9. Assim, a inconformidade vinga, JULGANDO-SE PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL, para o fim de condenar os réus a desocuparem as áreas comuns discriminadas na inicial, recuando as portas até seus limites originais, restaurando-se as áreas comuns por eles invadidas, deixando-as como consta da Convenção Condominial, no prazo de 60 (sessenta) dias a contar do trânsito em julgado, sob pena de multa diária de um salário mínimo, no caso de não cumprimento deste acórdão.

Os demandados, em conjunto, pagarão as custas e despesas processuais, além de honorários de R$ 3.900,00 (três mil e novecentos reais), equivalentes hoje a 30 (trinta) salários mínimos.

(Colaboração do 1º TACIVIL)

A autora é parte legítima. A regra do § 2º do artigo 19 do Regulamento do Sistema Tarifário da SABESP, aprovado pelo Decreto nº 41.446/96, estabelece explicitamente, no que tange ao pagamento das contas mensais, responsabilidade solidária entre o proprietário e o usuário ocupante do imóvel, o que vale dizer que também este último está obrigado ao pagamento da tarifa, sendo, em conseqüência, parte legítima para a defesa dos direitos relacionados ao serviço de fornecimento de água.

Passando ao exame do mérito, observo que a jurisprudência sempre admitiu como legítima a suspensão do fornecimento de água, pela falta de pagamento da conta (RTJ 33/147, 40/311, 79/565 e 81/930; RT 499/138 e 514/136; JTAC 73/157, 90/42; RJTJESP 126/39 e 138/40).

Não o impede a regra do artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor, que impõe aos órgãos públicos, suas empresas ou concessionárias o dever de continuidade na prestação dos serviços públicos essenciais.

Interpretando o dispositivo, Zelmo Denari (in "Código de Defesa do Consumidor", Forense, 5ª ed., vários autores, pág. 178) ensina:

"Quando estiverem em causa interesses individuais, de determinado usuário, a oferta de serviço pode sofrer solução de continuidade, se não forem observadas as normas administrativas que regem a espécie. Tratando-se, por exemplo, de serviços prestados sob o regime de remuneração tarifária ou tributária, o inadimplemento pode determinar o corte do fornecimento do produto ou serviço. A gratuidade não se presume e o Poder Público não pode ser compelido a prestar serviços públicos ininterruptos se o usuário, em contrapartida, deixa de satisfazer suas obrigações relativas ao pagamento."

Antonio Hermen de Vanconcellos e Benjamin (in "Comentários ao Código de Proteção do Consumidor", vários autores, Saraiva, ed. 91, pág. 111) afirma que:

"Continuidade, aqui, ..., quer dizer que, se o serviço essencial está sendo prestado pela Administração Pública, não pode ser interrompido". Exemplificando, diz que a Administração não pode, "de uma hora para outra, decidir que não mais prestará serviços de telefonia, sob o pretexto de que o próprio mercado deles se encarregará. Uma vez que a iniciativa privada não esteja habilitada a atender, com eficiência, às necessidades dos consumidores, o Poder Público acha-se, então, obrigado a dar continuidade ao serviço que prestava anteriormente."

A questão foi bem equacionada no aresto de RJTJESP 126/39, proveniente da Primeira Câmara Civil do Tribunal de Justiça, relator o Desembargador Luís de Macedo:

"Não obstante considere a Administração essencial o fornecimento de água, é fato notório que milhões de pessoas, em nosso país, não a têm corrente em suas residências, o mesmo se dizendo dos serviços de esgoto e energia elétrica. Deve-se entender a obrigatoriedade no sentido de que não pode ser negada, em princípio, a qualquer um, desde que haja condições técnicas de que esses serviços alcancem o local onde situada a residência. Isso não significa que seja gratuita - há de ser paga."

Portanto, uma vez instalado e posto em funcionamento o serviço público essencial, a Administração não pode interrompê-lo em relação a toda a coletividade servida. Pode, entretanto, fazê-lo especificamente quanto ao usuário inadimplente, pois, trato bilateral, não teria sentido continuar o fornecimento de água sem a contraprestação devida pelo particular.

A tese oposta é que poderia ameaçar a desejada continuidade do serviço público, pelo incentivo ao inadimplemento, com a conseqüente inviabilização econômica do serviço. O órgão público ou sua concessionária não poderiam ficar, é óbvio, na dependência do problemático e demorado resultado de cobranças judiciais em massa.

Na espécie dos autos, é de se considerar que a regra do artigo 14 do regulamento tarifário antigo, aprovado pelo Decreto Estadual nº 21.123/83, em vigor à época dos fatos, e a regra do artigo 19 do regulamento atual, aprovado pelo Decreto Estadual nº 41.446/96, admitem expressamente a suspensão do fornecimento de água em razão da falta de pagamento das contas mensais.

Não se divisa qualquer ilegalidade nessas normas. Aliás, embora tratando de outro bem, a Lei Federal nº 9.427/96, que disciplina o regime de concessões de serviços públicos de energia elétrica, chega a permitir a "suspensão, por falta de pagamento, do fornecimento de energia elétrica a consumidor que preste serviço público ou essencial à população" (artigo 17). Com maioria de razão, aos particulares.

Nega-se, pois, provimento ao recurso, com alteração do resultado de carência para improcedência do writ.

(Vencido, com declaração

Trata-se de serviço público de utilização individual e de natureza obrigatória. Bem por isso, não pode ser interrompido o fornecimento, mesmo quando o usuário não pagar as tarifas devidas. Para essas situações, disporá a prestadora do serviço do meio processual adequado à cobrança de seu crédito.

No sentido do exposto, tanto a doutrina como a jurisprudência. Assim, preleciona HELY LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo Brasileiro, p. 292, 14ª ed., RT) que:

"Há que distinguir entre o serviço obrigatório e o facultativo; naqueles, a suspensão do fornecimento é ilegal, pois, se a administração o considera essencial, impondo-o coercitivamente ao usuário (como é a ligação domiciliar à rede de esgoto e da água), não pode suprimi-lo por falta de pagamento."

Por outro lado, já proclamou o E. Supremo Tribunal Federal que:

"O abastecimento de água é serviço indispensável à coletividade e não pode estar sujeito a cortes por falta de pagamento" (RE 96.055-4-PR, 2ª T., j. 19.02.1982, Rel. Min. MOREIRA ALVES, citado nestes autos a fls. 152/153).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação - Contravenção nº 1141579/4, da comarca de São Paulo - F.R. Santo Amaro 3.V.C. (Proc. 331/98), em que é apelante L.S.R. e apelado Ministério Público.

Acordam, em Oitava Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, proferir a seguinte decisão: deram provimento ao recurso para, de ofício, anular todos os atos processuais a partir da denúncia, inclusive, e declarar extinta a punibilidade do réu pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos termos dos artigos 107, IV e 114, ambos do CP. V.u. nos termos do voto do Relator, em anexo.

Presidiu o julgamento o Sr. Juiz Lopes de Oliveira, participando, ainda, os Srs. Juízes Roberto Midolla (2º Juiz) e Ericson Maranho (3º Juiz).

Ao relatório da respeitável sentença de fls. 98/101, acrescenta-se que L.S.R. foi condenado às penas de dez dias-multa, unitário mínimo legal, como incurso no artigo 32, da Lei das Contravenções Penais.

Inconformado, o réu recorre a este Egrégio Tribunal pugnando pela sua absolvição, alegando que a conduta contravencional imputada ao autor do fato foi revogada pelo novo Código de Trânsito Brasileiro (fls. 107/110).

Há nulidade substancial e prejudicial de mérito a declarar de ofício, ainda que não argüida pela defesa, mas que resulta em seu benefício. Aliás, a eiva é derivada de inobservância de mandamento constitucional pétreo.

No caso em tela, após proposta pelo Ministério Público e aceita a multa pelo autor do fato (fl. 13), essa transação penal não mereceu a devida homologação do Juízo singular, pois este, a seu alvedrio, condicionou aquele ato que lhe era do dever ao prévio pagamento da sanção pecuniária. Entretanto, com justo motivo, o autor do fato não cumpriu a imposição na data determinada pelo Juízo, motivo pelo qual foi oferecida e recebida a denúncia (fls. 22 e 57).

Ora, uma vez feita e aceita a proposta de singela imposição de pena pecuniária ao Juiz, os litigantes assim pediram e esperaram pela prolação de sentença, na exata forma determinada pelo artigo 76, § 4º, da Lei nº 9.099/95. E era o que ao magistrado incumbia fazer; nunca, impor condição estranha ao que fora acordado pelas partes.

Há, nesta Câmara, alvitre oficial a esse respeito:

Acresce que a norma impõe ao magistrado o dever de prestação jurisdicional incondicional e impostergável. Não é lícito ao intérprete restringir, mormente em matéria penal, o que a lei não restringe.

O artigo 76 da Lei nº 9.099/95 preceitua que:

Portanto, em tal situação, ainda que se admitisse a licitude da pré-condição imposta pelo Juízo, ao arrepio da Lei, no dia por ele marcado ao pagamento da multa, ante a inadimplência do autor do fato, ao magistrado somente cabia homologar a transação e fixar o novo prazo para o seu cumprimento. E se novo inadimplemento viesse a ocorrer, bastar-lhe-ia promover a inscrição do débito na dívida pública fazendária, ensejando, dessarte, plena execução na forma prevista pelo artigo 51 do Código Penal.

Esse o due process of law preconizado pela Lei nº 9.099/95 e pelo Código Penal, com normas de ordem pública, cogentes e indisponíveis até mesmo por parte de magistrados. Trata-se de fórmula sacramental de garantia de preservação do direito público subjetivo do indivíduo e não mera formalidade arcaica, até mesmo no Direito Romano, que suplantou seu período formular.

Resguardada a proporção de muito maior gravidade no âmbito penal, semelhante proceder, mutatis mutandis, na esfera civil, equivaleria ao ato de oficial do Registro Público que se negasse a registrar escritura de compra e venda imobiliária, com todos os requisitos legais, impondo condição que a lei não impõe, tal como exigir o antecipado pagamento de uma prestação vincenda por um contratante a outro, em afronta ao que no contrato convencionaram. Ora, isto anularia o acordo de vontades celebrado entre as partes.

Em conseqüência, por evidente, há nulidade decorrente da própria Lei, cujos mandamentos não foram rigorosamente observados, trazendo-lhe caráter substancial e declarável de ofício, em nome da preservação do próprio sistema jurídico penal vigente e constitucionalmente assegurado.

De fato, a transação prevista no artigo 76, da Lei dos Juizados Especiais, teve por escopo regular o jus puniendi estatal e preservar direitos públicos subjetivos dos cidadãos, erigidos à categoria de garantias constitucionais pétreas e inalienáveis, quais sejam, o devido processo legal, preservação da liberdade e dignidade da pessoa humana e individualização das penas (artigo 5º, caput, incisos XLVI e LIV, da Constituição Federal).

Em outras palavras, o magistrado não agiu segundo a lei lhe impunha, homologando a transação penal no momento em que proposta pelo Ministério Público e aceita pelo réu. Assim, nada mais lhe era dado praticar no processo, salvo a prestação jurisdicional invocada pelas partes ou, se bem o alvitrasse e fosse o caso, o arquivamento do processo por falta de justa causa.

Ademais dos demais, o artigo 44, § 4º, do Código Penal, assegura a conversão da restritiva de direitos em privativa de liberdade, bem assim prevê que a inadimplência da pena de multa sofre execução em sede própria, considerada como dívida de valor, de sorte que essas são as garantias dadas legalmente à execução das transações penais, e não exigências pessoais e descabidas, porque sem previsão legal, por parte do magistrado.

Assim não fosse, a ninguém repugnaria, em processo da justiça ordinária, pronto para julgamento, pudesse, o magistrado, prevendo a sentença condenatória, antes de prolatá-la, determinar que o réu se recolhesse à prisão em cumprimento de pena segregativa não dosada ou pagasse a multa, sem ser condenado.

Daí decorrer que todos os atos, inclusive o oferecimento da denúncia, até a sentença condenatória, são, visceralmente, nulos, porquanto praticados ao arrepio do artigo 76 e seguintes, da Lei nº 9.099/95, fluindo, por conseqüência, o biênio prescricional a partir da data do fato, pois a Justiça não agiu como e quando podia e devia para interrompê-lo.