A respeitável sentença de primeiro grau julgou procedente a ação tão-só para condenar M.C.V.A. a pagar à autora, a título de perdas e danos, o valor pago na aquisição, monetariamente corrigido, juros de mora a partir da citação, custas e honorários advocatícios de 15% da condenação atualizada.

Inconformadas, a autora e a mencionada ré apelaram, esta postulando a improcedência da ação e aquela o acolhimento do pedido tal como deduzido, sustentando ter o imóvel objeto da ação sido alienado pela ré em fraude à execução.

Por respeitável sentença autônoma, porém prolatada na mesma data daquela proferida na ação anulatória, foi a oposição julgada procedente "para declarar a ilegitimidade dos opostos na reivindicação da titularidade, posse e propriedade do apartamento" (fls. 165 do apenso), e para carregar ao casal M.F. as verbas sucumbenciais.

Inconformada, apelou a oposta U.W.M.F., sustentando a nulidade da sentença porque proferida com ofensa ao artigo 398 do Código de Processo Civil e que os opoentes carecem da medida judicial intentada por Ihes faltar legitimidade e interesse de agir, bem como, no mérito, que o julgado deve ser invertido, em razão da alienação do imóvel caracterizar fraude à execução porque posterior ao aforamento da ação principal e em virtude de não Ihe poder ser oposto, por falta de registro, o antecedente compromisso particular de venda.

E, no particular, cumpre reconhecer o não cabimento de oposição na espécie.

Primeiro, porque a oposição constitui espécie de intervenção de terceiro, qualidade da qual não se revestem os opoentes, ora recorridos, posto que sucessores a título singular da ré da ação principal.

Segundo, porque a oposição, conceitualmente constitui meio do terceiro fazer valer direito próprio contra autor e réu, o que não ocorre no caso em que o dito opoente sustenta, em benefício da ré, a improcedência no todo ou em parte das postulações deduzidas na ação principal. Se o terceiro, como já se decidiu, visa unicamente a uma das partes, não há oposição, mas assistência (Rev. Trib. 505/171).

A oposição, pois, é inadequada na espécie, o que importa ausência de interesse processual, condição da ação que repousa no binômio necessidade-adequação.

É o que se extrai com segurança da prova oral, notadamente dos testemunhos de A.R.S. (fls. 560), H.N. (fls. 647), A.R. (fls. 691 e 695), C.R. (fls. 713), M.S.M. (fls. 715) e I.A.E. (fls. 797), bem como da harmônica prova documental (fls. 47/56), tudo respaldado pela relevante circunstância da ré não ter produzido prova alguma da alegação de que possuía recursos próprios disponíveis suficientes para satisfazer o preço pago.

Assentado que a ré adquiriu o apartamento com dinheiro doado pelo amásio, cumpre examinar se é juridicamente viável, como postula a autora, a anulação da compra e a inserção do imóvel ao seu patrimônio familiar ou se, como decidiu a sentença, apenas é possível condenar a ré a restituir o dinheiro objeto da doação, com os acessórios legais (correção monetária e juros de mora).

No particular, há de se prestigiar no caso concreto a solução adotada pela respeitável decisão recorrida.

E isso porque o direito conferido é o de "reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo marido à concubina" (artigo 248, n. IV, do Código Civil), o que autoriza, no caso, reivindicar o dinheiro e não o imóvel adquirido, por aquele e não este foi "doado ou transferido pelo marido à concubina".

Essa a lição, pertinentemente invocada nos autos, de Moura Bittencourt, especialista na matéria e um dos pioneiros em seu estudo sistemático:

Idêntica a opinião de Washington de Barros Monteiro:

Como lembrado nos autos, de igual sentir Carvalho Santos:

Essa doutrina, como não podia deixar de ocorrer, encontra eco na jurisprudência, consoante os adiante indicados julgados deste Egrégio Tribunal e do Colendo Supremo Tribunal Federal:

É certo que há precedentes judiciários que entendem possível, em tal caso, a anulação da compra feita pela concubina com o dinheiro doado e a inserção do imóvel no patrimônio do casal, podendo ser lembrados julgados do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Rev. Trib. 556/203) e desta Colenda Corte (RJTJESP 68/90 e Revista dos Tribunais 509/76 e 590/92). E isso, substancialmente, pelas razões de ordem prática deduzidas pelo então Desembargador Athos Guimarães Carneiro no citado julgamento do Tribunal gaúcho: - "...tanto faz, na ordem das realidades da vida, o marido adquirir um automóvel, p. ex., e em seguida transferi-lo à sua companheira, como chegar na agência vendedora dos carros, comprá-lo e determinar seja lançada na fatura, como adquirente, a companheira. Praticamente, realmente, é a mesma coisa" (Rev. Trib. 556/206).

Acontece, porém, que essa simplificadora orientação de ordem prática deve ter aplicação, no máximo, às hipóteses em que o imóvel ainda se encontre no patrimônio da concubina favorecida pela ilícita doação, não sendo razoável adotá-la nos casos em que o imóvel foi transferido a terceiro, que não pode ser atingido pela anulação do ato aquisitivo de seu antecessor se este, em si mesmo, não constitui a doação vedada pela lei, posto que esta teve por objeto dinheiro e não o imóvel.

Assim, bem andou a respeitável sentença de primeiro grau ao rejeitar, no caso, o pedido de anulação dos atos aquisitivos do imóvel e sua inserção no patrimônio da autora e, conseqüentemente, apenas condenar a ré a restituir, devidamente corrigido e com os acréscimos legais, o dinheiro de contado que recebeu por doação legalmente proibida. Criando essa discrepância entre o pedido e a condenação uma aparência de decisão extra petita, que se existente implicaria nulidade reconhecível de ofício, é conveniente anotar que não se caracteriza a eiva em questão porque, como decidido em já invocado precedente do Pretório Excelso, no pedido de reivindicação de imóvel comprado pela concubina com dinheiro objeto de doação está implícita a pretensão de que sejam restituídas as respectivas importâncias (cfr. Jurisprudência Brasileira, 53/102).

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO BRANCATO e HAROLDO LUZ.

1. Trata-se de agravo de instrumento oferecido pelo Banco (...) em ação ordinária de cobrança (diferença de remuneração de caderneta de poupança de janeiro/89) movida por R.D.B. e s/m. Z.M.D.B. contra a r. decisão reproduzida a fls. 30 que, em vista do recolhimento incorreto do preparo (em guia Darf e não em guia Gare), reconsiderou o r. despacho anterior (fls. 96 dos autos principais) para deixar de receber a apelação, com fundamento no artigo 511 do CPC.

Alega o agravante, em resumo, que o erro é completamente escusável, não havendo falar em má-fé, pois o recurso foi interposto tempestivamente, acompanhado da guia de recolhimento de preparo destinada às receitas federais (Darf) e, assim que verificado o equívoco, o agravante, a fim de suprir a falha, juntou o comprovante de recolhimento de custas, no importe de R$ 35,04, na guia correta (Gare). Acrescenta que o próprio artigo 511, § 2º, do CPC, com a redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998, prevê que o preparo insuficiente somente implicará deserção se o recorrente intimado não vier a supri-lo no prazo de 5 dias. No caso, com maior razão não poderia ser declarada a deserção, uma vez que o valor, embora em guia inadequada, foi recolhido integralmente.

Pede-se a reforma para que a apelação interposta seja recebida.

Processado o recurso no efeito próprio (fls. 113), o MM. Juiz a quo prestou informações mantendo o decisum objurgado (fls. 121/122) e os autores ofertaram contraminuta sustentando que o recolhimento do preparo em guia inadequada constituiu erro inescusável e o posterior pagamento em guia correta, após a preclusão, não convalida o ato anterior, praticado em desacordo com a lei, de sorte que aguardam o não provimento (fls. 124/127 e outra cópia a fls. 129/132).

É o relatório.

2. Conquanto inequívoca a incorreção do recolhimento originário do preparo, na espécie é de ser provida a irresignação.

3. Na verdade, o preparo foi, já de início, recolhido integralmente e comprovado no ato da interposição, como exigido pelo artigo 511 do CPC.

A infelicidade do agravante consistiu em se utilizar de guia inadequada para o correto pagamento, ao servir-se do impresso Darf, destinado à quitação de receitas federais (fls. 101), quando a hipótese era de ingresso estadual, que exigia a guia Gare.

O agravante, na primeira oportunidade em que percebeu o lapso, ou seja, no dia seguinte ao da publicação do r. despacho que apontou a erronia, denunciada pelos agravados, efetuou incontinenti o novo recolhimento, agora na guia apropriada - Gare (fls. 108) - sanando a falha e sem nenhum prejuízo significativo para a Fazenda credora nem para o desenvolvimento do processo.

A hipótese, como lembrado nas razões de inconformismo, não se afigura de gravidade maior do que a de insuficiência do valor do preparo que, nos termos do § 2º do artigo 511 do CPC, introduzido pela recente Lei nº 9.756, de 17.12.1998, somente implicará deserção se o recorrente, intimado, não vier a suprir a diferença no prazo de 5 dias.

No caso, já no dia seguinte ao em que advertido de haver pago mal, o agravante se aprestou e pagou de novo a mesma dívida.

Assim, não merece ser aquinhoado com mais uma penalidade - a deserção do apelo - que lhes quiseram infligir os agravados.

No que respeita à diferença insuficiente de preparo, a jurisprudência já era fortemente contrária à deserção pura e simples, anotando Theotonio Negrão que:

"O preparo insuficiente, com falta de recolhimento de quantia insignificante, não acarreta a deserção do recurso (STJ - 6ª Turma, Resp. 35.901-5-SP, J. 05.10.1993, d. p., v. u., Rel. Min. ADHEMAR MACIEL, DJU 25.10.1993, p. 22.513, 1ª col., em., preparo com falta de 81 centavos).

Neste sentido: RT 653/101, RJTJESP 124/369, 127/152, 132/322, maioria, JTJ 161/165, Bol. AASP 1.604/224" (CPCLPV, Ed. Saraiva, 27ª ed., SP, atual. até 10.01.1996, pág. 383, nota 5 ao artigo 511 do CPC).

Dentro deste contexto é de ser reconhecido que o erro do agravante não ultrapassou os limites da escusabilidade.

4. Isto posto, dá-se provimento ao recurso para relevar a deserção.

Participaram do julgamento os Juízes PLÍNIO TADEU DO AMARAL MALHEIROS e ELLIOT AKEL.

O julgamento teve a participação dos Juízes Ubiratan de Arruda (Presidente), com voto vencedor, e Carlos Bonchristiano, com voto vencido e declaração.

Relator designado

Adotado o relatório do r. voto do eminente Relator Sorteado e em que pese a excelência dos argumentos nele expendidos, peço vênia para discordar da solução dada ao recurso.

Como não ficou nenhum registro de tudo o que realmente aconteceu na audiência preliminar, o que impõe, à falta de requerimento da d. Defesa para registro de qualquer irregularidade, que prevaleça a presunção de que tudo correu dentro da mais perfeita ordem, cabe ao julgador de segundo grau analisar a questão posta em debate levando em conta apenas o que consta dos autos, porque tudo o que fugir disso será mera especulação.

Instaurado o inquérito policial para apuração dos fatos - atropelamento da menor P.A.R. pelo carro dirigido por M.S.T.S. - e tendo esta última sido intimada, por via postal, para comparecer à Delegacia de Polícia no dia 01.09.1998 (fls. 13 e 16/17), o que não aconteceu, sua d. Defesa ingressou com petição em Juízo, requerendo a designação de audiência preliminar, nos termos da Lei nº 9.099/95, porque o delito que pudesse ocorrer dos fatos estava entre aqueles previstos no artigo 61 dessa Lei (fls. 23/25).

Na audiência preliminar, tendo sido rejeitada a proposta de composição civil pelo representante da vítima, o dr. Promotor de Justiça propôs o pagamento de multa no valor de R$ 3.000,00, a ser feito no prazo de 60 dias, o que foi aceito pela autora do fato, com ciência de que o inadimplemento implicaria a ineficácia da transação penal, com remessa dos autos ao órgão do Ministério Público para, se fosse o caso, oferecer denúncia criminal, tendo o d. Juiz que presidia a audiência homologado a transação (fls. 33/34).

A d. Defesa ingressou com o presente recurso, visando reduzir o valor da multa.

No v. acórdão de fls. 116/121, do qual fui relator designado, utilizando um exemplo hipotético, deixei consignado o seguinte, para justificar o recebimento do presente recurso:

"Por isso, não há como fugir da conclusão de que, se a proposta de transação penal for desviada de sua finalidade, para se constituir em elemento de pressão, quer para forçar a composição civil, quer para punir aquele que não aceitou a proposta da vítima, quer para instaurar sempre o processo, basta que o Ministério Público, com a aquiescência do Juiz, faça, sem qualquer motivação, uma proposta completamente destoante da realidade, colocando o autor do fato e seu defensor num dilema de difícil solução: ou aceitam a proposta absurda, ou a denúncia será oferecida."

A isso devo acrescentar que concordo plenamente com o dr. Procurador de Justiça quando afirma que assumida por agente capaz a obrigação, com forma e objeto lícitos, não pode o Estado ir além, para limitar valores transacionados ou impor quaisquer restrições ao acordo firmado.

Grifei a parte "com forma e objeto lícito" porque, no exemplo que dei, hipotético, tal não acontecia e, não se tratando de hipótese cerebrina, não era possível, pura e simplesmente, impedir o recebimento do recurso, com a alegação de que não houve sucumbência.

Passando à analise do presente caso, anoto que, respeitadas as excelsas posições em sentido contrário, entendo que, dadas as peculiaridades que cercam a transação penal, deve, nela, ser mitigado o princípio pacta sunt servanda.

É verdade que, no caso desse r. julgado, a redução da multa proposta pelo órgão ministerial foi feita pela d. Juíza que presidia a audiência, atendendo aos reclamos do autor do fato, o que é diferente deste, onde a proposta foi aceita e homologada.

No entanto, não é só pela circunstância de ter havido concordância da autora do fato, mesmo assistida por advogado, e homologação judicial, que pode ser considerada justa a proposta apresentada pelo dr. Promotor de Justiça.

Entendo, pedindo todas as vênias, que dizer simplistamente que cada um sabe o preço que deve custar a libertação da condenação em um processo é dar ao Ministério Público um poder discricionário total, que ele não tem, porque, no caso, a discricionariedade é regrada, e transformar o Juiz em mero chancelador de acordos, com sério prejuízo para a distribuição de Justiça.

Aquele entendimento poderia ser válido se a proposta, partindo do autor do fato, fosse submetida à aprovação do Ministério Público. Nesse caso, optando o primeiro por determinado valor, não poderia posteriormente alegar que ele foi injusto. Mas, quando ela, como determina a Lei, é feita pelo Ministério Público, em valor que ultrapassa, em muito, o mínimo legal, tem este que ser justificado. A uma, porque, diferentemente da transação civil, o proponente nada tem a perder se o acordo não for feito, já que lhe restará sempre a possibilidade de denunciar. A duas, porque, não tendo o órgão ministerial interesse próprio envolvido, já que atua como agente do Estado, tem que justificar quais os motivos que o fizeram chegar ao valor proposto.

No presente caso, por fas ou por nefas, o d. representante do Ministério Público fez, sem dar qualquer motivação, proposta que destoa completamente da normalidade, como se estivesse dizendo que o preço para a autora do fato se livrar de uma condenação de dois meses de detenção, com possibilidade de conversão em multa que, se for exageradamente estabelecida, poderá ser reduzida em segunda instância, é o pagamento de R$ 3.000,00.

Como constou no v. acórdão publicado na RT nº 750/652, já referido, o valor do dia-multa deve atender, principalmente, à situação econômica do réu, nos termos do artigo 92 da Lei dos Juizados Especiais, 49, § 1º, e 60, caput, ambos do Código Penal, combinados, e, no que tange à fixação da quantidade de dias-multa, devem ser consideradas as chamadas circunstâncias judiciais (artigos 49, caput, e 59, inc. II, ambos do Código Penal).

No presente caso, para efeito de fixação do número de dias-multa, é preciso considerar que, de todas as circunstâncias referidas no artigo 59 do Código Penal, é contrária à autora do fato apenas a relativa à gravidade das lesões mas, considerando que, quando estas são culposas, não se podendo falar, como nas dolosas, gradação de gravidade, entendo que deve prevalecer o mínimo legal, isto é, 10 dias-multa.

Quanto ao valor do dia-multa, considerando que ficou provado nos autos que a renda familiar da autora do fato gira em torno de R$ 5.000,00 (fls. 46), da qual devem ser deduzidas despesas de manutenção do casal, entendo que fixação em 1/4 do salário-mínimo é razoável.