Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL Nº 77.315.4/0, da Comarca de BARUERI, em que figuram como apelantes e reciprocamente apeladas B. Ind. Quím. LTDA. (Concordatária) e M.C.Com. de Prod. Quím. LTDA.:

ACORDAM, em Quinta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em, por maioria de votos, negar provimento ao apelo e acolher o recurso adesivo, de conformidade com o relatório e o voto do Relator Designado, que passam a fazer parte integrante da presente deliberação.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCUS ANDRADE, com voto vencedor, e MARCO CÉSAR (Relator Sorteado), com voto vencido.

Acolhido pedido de restituição de mercadorias em concordata, não contestado, apelou a reclamada para que a correção monetária do equivalente em dinheiro se fizesse a partir da data do vencimento do pagamento, e não da entrega das mercadorias. A seu recurso aderiu a reclamante, para obter as cominações processuais.

Uma vez mais é colocado em julgamento tema bastante controvertido na jurisprudência, isto é, a partir de qual momento passa a incidir correção monetária nas hipóteses de restituição a ser obedecida em pecúnia, em processos que são submetidos à espécie falimentar. As soluções encontradas divergem: alguns defendem que deve ser considerada a data da apresentação do pedido de restituição, outros apegam-se ao tempo da entrega da mercadoria e, por fim, os restantes defendem como correta a data do vencimento do título emitido pelo negócio.

Venho-me filiando, com o devido respeito às opiniões em sentido contrário, à corrente que atesta como aceitável e correta a data da entrega da mercadoria. E assim, fundamentalmente, porque em tal oportunidade é que fica definido o prejuízo do vendedor, que negocia com pessoa que traz já economia desorganizada, em situação que não foi revelada.

Antiga orientação que vinha consagrada no Colendo Supremo Tribunal Federal, conforme se pode conferir em RTJ 123/336; 124/363 e 734; 125/872; e 126/770.

No julgamento do recurso de Apelação Cível nº 137.602, da 3ª Câmara de Férias do Tribunal de Justiça, ocorrido em 31.01.1991, no qual figuro como Relator, manifesto-me com os seguintes dizeres:

"É certo que há, para a fixação do marco inicial para aplicação da correção monetária, alguma vacilação. Enquanto alguns mencionam aplicação na forma da Lei nº 6.899, de 1981 (vale dizer, da data do ajuizamento do pedido de restituição, RJTJESP, ed. LEX, vols. 90/280: 104/71), outros insistem na data da entrega da mercadoria (RTJ, vol. 114/855, data como dominante no Supremo Tribunal Federal), e terceiros indicam as datas de vencimento das prestações, nas vendas com pagamento do preço a prazo (Apelações nºs 64.760; 64.761; 64.841).

Difícil aceitar-se tal posição.

Por outro lado, o prejuízo verificou-se a partir do momento em que houve entrega da mercadoria. E se o fundamento de aplicação da correção monetária reside na circunstância de impedir o locupletamento do comprador em prejuízo do vendedor, posto que recebeu mercadorias já quando em estado de desordem econômica, não é demais aceitar-se a data referida como aquela de aplicação da correção monetária. Assim a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal".

Presentemente, o Colendo Superior Tribunal de Justiça mostra-se sensível à hipótese aqui defendida, conforme REsp. nº 40.133-SP, 4ª Turma, Min. Torreão Bras e REsp. nº 40.449-0-SP, 4ª Turma, Min. Barros Monteiro.

Não há, pois, como prover o apelo.

Diferente há de ser o resultado do julgamento do recurso adesivo, em que o requerente do pedido traz para ver a outra parte condenada no pagamento da sucumbência, especialmente honorários de advogado.

Corrente na jurisprudência firmada desde há muito e sem modificações, que a ausência de objeções ao pedido de restituição de mercadorias tem como resultado livrar a vencida do pagamento de honorários de advogado. Tanto quanto a criação pretoriana tem sido inabalável ao determinar seja procedida condenação nas verbas da sucumbência se apresentado recurso para resistir à decisão que ordena a devolução de mercadorias.

Pelo exposto e considerando os jurídicos termos do elegante Parecer do douto Procurador de Justiça, que oficia nestes autos, os quais, dentro da devida vênia, ficam integrando os fundamentos da presente deliberação, nego provimento ao recurso de apelação e acolho o recurso adesivo, fixando honorários de advogado em 10% do valor final da restituição.

Acolhido pedido de restituição de mercadorias vendidas a prazo, a correção monetária de seu equivalente em dinheiro há que ser feita a partir da data convencionada para o vencimento da obrigação, já que o vendedor, quando fatura a prazo, de presumir-se que considera no preço a circunstância.

Daí por que assistia razão ao apelo da concordatária, e já de conseqüência improsperava o recurso adesivo, eis que reclamava este a condenação da concordatária nas cominações processuais fundado em que não merecia acolhimento o apelo principal.

1. A r. sentença, cujo relatório se adota, julgou improcedente o pedido formulado em embargos de terceiro opostos com o objetivo de desconstituir penhora incidente sobre apartamento.

Inconformados, apelam os embargantes pleiteando a inversão do resultado, alegando que não pode persistir a penhora incidente sobre o apartamento por eles adquirido. Adquiriram a unidade condominial e duas vagas de garagem da G. Imóveis Ltda., que, por sua vez, para realizar a construção, deu o terreno como garantia hipotecária ao Banco (...). Houve a construção, mas a incorporadora não pagou o empréstimo, apesar de ter vendido todas as unidades. Sustenta que a construção do edifício, com o surgimento de unidades autônomas, gerou a formação de propriedades autônomas, e isto determinava a realização do registro do gravame em todas as matrículas, o que não foi feito, decorrendo daí a ineficácia da hipoteca em relação a eles. Por outro lado, afirmam que deve a penhora recair sobre os apartamentos que pertencem à G. Imóveis, e não sobre a unidade por eles adquirida.

Recurso tempestivo e bem processado, com resposta e preparo.

O Ministério Público, em ambas as instâncias, opinou pelo provimento do apelo.

É o relatório.

2. As preliminares da contestação foram corretamente rejeitadas pela sentença. Efetivamente, a petição inicial veio acompanhada da documentação necessária e a presença do interesse de agir é inequívoca, traduzida que se encontra na necessidade do provimento para alcançar a exclusão da penhora.

Superado esse ponto, passa-se ao exame das questões de fundo.

Em 30 de junho de 1993, os embargantes firmaram um instrumento de compromisso de compra e venda com a G. Imóveis Ltda., objetivando a aquisição de um apartamento tipo B, sob nº 122, do Edifício Topázio.

Ocorre que o imóvel está gravado com o vínculo de hipoteca em favor do embargado, constituída por escritura lavrada em 21 de agosto de 1992 e levada à averbação respectiva no Cartório do Registro de Imóveis (fls. 73-87). Os compromissários compradores tiveram conhecimento inequívoco da existência desse gravame, tanto que isto vem expresso na cláusula 9a. do instrumento de compromisso (fl. 22).

A análise deve ser iniciada pela invocação do artigo 811, primeira parte, do Código Civil:

"A hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel."

A respeito desse dispositivo, observa Eduardo Spínola:

"Refere-se o Código a tudo quanto se venha a incorporar ao solo, depois de constituída a hipoteca. Tem razão Azevedo Marques quando diz que a hipoteca, ao ser constituída, abrange o imóvel, especificamente, integralmente e em cada uma de suas partes. Mas, depois de constituído, durante sua vida, recebe acessões, benfeitorias, edifícios novos, que não existiam. O Código expressamente determina que todos esses acréscimos são abrangidos pela hipoteca" ("Os Direitos Reais no Direito Civil Brasileiro", pág. 419, Ed. Conquista).

Ressalva Serpa Lopes que a disposição mencionada "não representa uma norma corrente, mas, pura e simplesmente, um princípio geral, suscetível de poder ser modificado, pelo acordo das partes" ("Tratado dos Registros Públicos", vol. 2, nº 279, pág. 231, Freitas Bastos). Desse modo, se o contrato nada diz, incide a norma legal.

No caso sub iudice, entretanto, inexiste qualquer possibilidade de dúvida quanto a esse ponto, pois é certo que o contrato realizado entre a incorporadora e o embargado tem cláusula específica, dispondo que todas as futuras acessões e benfeitorias seriam alcançadas pela hipoteca (cláusula 18a. - fl. 78v).

Da certidão expedida pelo Cartório do Registro de Imóveis (fls. 83-87), por outro lado, à obrigatoriedade imposta pela lei, em tais casos, constata-se que a incorporação foi registrada na matrícula respectiva, noticiando a futura construção do Edifício Topázio e apresentando toda a descrição respectiva, inclusive das unidades autônomas que daí resultariam.

O registro da constituição do vínculo hipotecário foi posterior e dele consta que a garantia alcançaria também as acessões e benfeitorias.

Os ilustres representantes do Ministério Público, tanto em primeiro como em segundo grau, abordaram interessante questão, relacionada ao aspecto registrário. Assim, apontando que, por não ter o credor cuidado de providenciar o registro do gravame nas matrículas das unidades condominiais resultantes, não pode agora sustentar a subsistência do vínculo em relação a elas.

O enfrentamento desse problema deve ser iniciado com as observações de Serpa Lopes:

"Sendo essencial, para a constituição da Hipoteca, a sua inscrição no Registro de Imóveis, necessitarão, igualmente, de inscrição ou averbação as benfeitorias, acessões ou melhoramentos, para que o ônus hipotecário as compreenda?

Como já acentuamos, as acessões e benfeitorias são fatos decorrentes de causas naturais ou de obra do homem.

Em conseqüência deles, a propriedade aumenta o seu valor econômico, o qual fica ipso facto abrangido pelo ônus hipotecário.

Essa extensibilidade do ônus hipotecário não se dilata a um novo objeto, mas sobre novos elementos adicionados ao seu próprio objeto.

Perfeita com a inscrição que inicialmente lhe deu a vida, a Hipoteca, no caso de benfeitorias e acessões e dada a extensibilidade que lhe confere o artigo 811 do Código Civil, é uma pura conseqüência do critério dominante nesta matéria: 'acessorium sequitir principale'.

....................

Com tais dispositivos, a Hipoteca estender-se-á às acessões, como, por exemplo, uma construção, a despeito de se não haver praticado essa formalidade da averbação?

Pensamos que sim. Como vimos, a acessão é um fato, cuja existência independe de qualquer inscrição, transcrição ou averbação.

Seria sandice afirmar-se que uma construção feita no solo dependa, para o efeito de sua propriedade ou da extensibilidade do ônus real hipotecário, da formalidade do registro, porque o direito se gera do próprio fato.

A obrigatoriedade imposta pela lei, em casos tais, foi criada no interesse de que o Registro de Imóveis esteja sempre apto a mostrar, com fidelidade e minudência, em que consiste a propriedade imóvel nele consignada. Por isso, dessa mesma obrigatoriedade não pode decorrer outra sanção que não a da impossibilidade do proprietário poder praticar qualquer ato de disponibilidade ou de outra qualquer natureza, em relação ao seu direito, sem que antes haja sido praticada a formalidade da averbação. E esta conclusão, não só pelas razões acima expostas como pelos efeitos aberrantes que outra interpretação acarretaria, é a que se nos afigura mais compreensível, dado o silêncio da lei em estabelecer a sanção relativa à falta da dita formalidade.

Assim, v.g., se num terreno hipotecado o dono faz uma edificação e não dá cumprimento à formalidade da averbação, não se pode deduzir daí que o credor esteja com o seu direito periclitante, em relação à acessão havida. Nulo seria qualquer outro ônus real hipotecário sobre o dito prédio baseado na ausência da referida averbação" ("Tratado...", nº 280, págs. 234-235).

Nessa linha de pensamento, portanto, observa-se que não é suficiente a omissão no registro para descaracterizar a hipoteca. Incidente sobre o terreno, alcançará necessariamente todas as acessões e benfeitorias ali existentes, ainda que ausentes anotações registrais a esse respeito.

A particularidade do problema levantado nos autos deve-se ao fato de se tratar da construção de um edifício de apartamentos, o que faz gerar o surgimento de unidades autônomas, com a abertura de matrículas distintas.

A respeito do assunto, observa Afrânio de Carvalho:

"Quando, ao invés de nascer de um memorial coroado por convenção, o condomínio surge a posteriori pela alienação de unidades autônomas de edifício já construído, desenha-se uma situação semelhante à que se configurava por ocasião do aparecimento da primeira lei permissiva da propriedade por andares. Essa lei partia do pressuposto de um edifício já pronto, construído de cimento armado ou material similar incombustível, com cinco ou mais pavimentos, dividido em apartamentos, cujo dono desejasse aliená-los isoladamente, havendo a sua redação sido alterada mais tarde para referir-se a edifício de dois ou mais pavimentos (Dec. nº 5.481, de 1928, artigo 1º; Lei nº 285, de 1948, artigo 1º; cf. Dec. nº 4.857, de 1939, artigo 249).

Assim, o condomínio originário posto em voga pela disciplina da lei atual, tem, de onde em onde, a companhia do condomínio superveniente, previsto incidentemente nela, quando impõe o dever de elaborar a convenção de condomínio ao titular de direito em edificações 'já construídas' (Lei nº 4.591, de 1964, artigo 9º, pr.). No primeiro caso, o condomínio surge no momento da construção, instituído por uma pluralidade de interessados; no segundo, aparece depois da construção, quando o proprietário único do edifício resolve vender suas unidades autônomas a uma pluralidade de compradores.

Neste segundo caso, em que se remonta à situação primitiva, a lei reguladora desta exigia apenas que cada apartamento fosse assinalado com uma designação numérica, averbada no Registro de Imóveis, para os efeitos de identidade e discriminação. Na verdade, pertencendo o prédio originalmente a um só dono, deve estar inscrito em nome dele com a descrição comum. Se ele fizer vendas parciais de apartamentos, bastará que estes sejam identificados por sua designação numérica para que sejam objeto de inscrições autônomas.

Vertendo esse requisito registral no procedimento adequado à natureza da instituição, daí emerge um memorial abreviado devido à falta da figura do incorporador. No lugar deste, o proprietário deve fazer um simples requerimento ao Registro de Imóveis com a descrição do edifício, em que se discriminem as unidades autônomas, por sua designação numérica ou alfabética, bem como as partes comuns, por sua denominação, aquelas e estas com as respectivas áreas..." ("Registro de Imóveis", págs. 76-77, Forense).

Não consta da documentação a formalização de qualquer registro de vendas de unidades autônomas, de modo que, segundo esse raciocínio, para os efeitos registrais ainda não se constituiu o condomínio, continuando o imóvel, como um todo, sob o domínio da incorporadora.

Por essa razão, impossível seria cogitar de exigir do credor hipotecário qualquer iniciativa quanto ao registro do vínculo hipotecário nas diferentes matrículas. E não é por outra razão que inexiste nos autos notícia da abertura de matrículas das unidades condominiais.

Ainda que se adote entendimento diverso, reconhecendo já constituído o condomínio em momento anterior, ainda assim não é possível adotar o entendimento dos r. pareceres.

Mostra inteira pertinência ao assunto o julgamento realizado pelo C. Conselho da Magistratura do E. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, cuja decisão, por maioria, fixou o seguinte entendimento:

"Registro de Imóveis. Matrículas de unidades autônomas. Custas. Em face de hipoteca que abrange o terreno e mais as unidades autônomas compreendidas em incorporação cujo memorial se encontra prenotado, deve o oficial do Registro Imobiliário proceder à abertura das matrículas referentes àquelas unidades, a fim de registrar a hipoteca sobre cada uma delas, por se tratar do primeiro ato objeto de registro. Hipótese em que, ademais, a hipoteca não incide sobre todas as unidades autônomas, devendo o Registro Imobiliário retratar com fidelidade o negócio jurídico, para garantia das partes e de terceiros. A cobrança das custas é correlata à prática do ato pelo serventuário" (Proc. nº 13686, RDTJRJ 6/73 e "Registros Públicos - Jurisprudência", Wilson Bussada, vol. II, nº 212, pág. 1.065, Ed. Jurídica Brasileira).

Esse julgado também fez referência a outro do mesmo eg. Conselho da Magistratura, com esse entendimento:

"Registro de Imóveis. Custas. Incorporação. Unidades autônomas. Se a hipoteca constituída incide apenas sobre o terreno, deve ser, para o respectivo registro, mantida a matrícula única. Abrangendo, no entanto, a hipoteca o terreno e mais as unidades compreendidas em incorporação já registrada com o memorial da construção do edifício, devem ser abertas as matrículas de todas as unidades nela envolvidas. Com a incorporação, o terreno a ela se torna condicionado, perdendo ele também autonomia e individuação; em sentido jurídico, já não pode ser alienado ou gravado como um todo. Deve, assim, o oficial do Registro de Imóveis abrir matrículas para todas as unidades compreendidas na incorporação, a fim de registrar a hipoteca constituída em relação a cada uma delas, ficando autorizado a receber os emolumentos a elas relativos como estipulados no Regimento de Custas em vigor."

Também se destaca do acórdão:

"Esclareça-se que, pelo ordenamento jurídico em vigor, dividido um terreno em frações ideais e seguindo-lhes vinculadas unidades condominiais, desaparece a matrícula primitiva e surgem outras, em número correspondente ao dessas frações, que equivalem, de seu turno, ao das unidades autônomas do condomínio; somente então poderão tais unidades autônomas ser alienadas ou oneradas, em conjunto ou isoladamente, mas procedendo-se sempre aos registros em suas respectivas matrículas, abertas quando do primeiro registro a elas referente."

................

"A matrícula é, pois, o ponto de partida para todos os lançamentos pertinentes ao imóvel, e registro algum poderá ser feito sem que o imóvel a que se referir esteja matriculado (artigo 236 da lei citada)" (Lei nº 6.015/73).

"Correto, assim, o argumento do ilustre consulente, ora recorrente, no sentido de que, por se tratar do primeiro ato de registro, cabe registrar a hipoteca nas matrículas das unidades autônomas, que, conseqüentemente, terão que ser abertas.

................

"Não se olvide, outrossim, que a incidência da hipoteca sobre o terreno, por si só, abrange tudo o que nele for edificado, por força do disposto no artigo 811 do CC.

Em se tratando de condomínio, pro diviso, ensina Pontes de Miranda (Tratado de Direito Predial, v. 2º, p. 146) que 'a parte ideal do terreno, mais as partes indivisas do edifício, e a parte integrante, que é o apartamento ... é suscetível de alienação, hipoteca e outros direitos reais'.

De conseguinte, se o memorial é destinado a registro no Livro nº 2 - Registro Geral - e se a lei considera essencial a esse registro a individuação, identificação e discriminação de cada unidade autônoma (dispensando-se apenas a descrição interna), bem como a fração ideal do terreno e partes comuns (artigo 14, Decreto nº 55.815/65), nesse momento, instituindo-se o condomínio por unidades autônomas (artigo 7º da Lei nº 4.591/64), não terão relevância ... os momentos do início da construção, seu término ou 'habite-se'; nem, do mesmo modo, o momento da transferência, mesmo porque não se poderia transferir tal imóvel (parte ideal + parte indivisa + apartamento), sem que fosse preexistente no registro cartorário.

Na verdade, à vista de imóvel matriculado é que poderá ter lugar a transcrição, ou (como é o caso presente) a inscrição, por se tratar de hipoteca (artigo 236, Lei nº 6.015/73).

Constituído o condomínio, e havendo hipoteca incidente sobre unidades autônomas, como é o caso, imprescindível é a abertura de matrículas, sem o que a hipoteca não poderá vir a ter existência jurídica (artigo 676 do CC).

............

"Na verdade, em decorrência do contrato de mútuo com garantia hipotecária (fls.), a garantia não é só terreno, mas também as benfeitorias que viessem a ser acrescentadas, e se na matrícula do terreno veio a ser registrado o memorial de incorporação, isso significa que o terreno deixou de existir como um todo indiviso, já que foi dividido em frações ideais, cada uma delas correspondendo a uma unidade autônoma, subordinando-se o terreno à finalidade da incorporação, ou, em outras palavras, deixou de existir terreno indiviso, passando a existir frações ideais + partes comuns + apartamentos; tanto isso é verdade que, em caso de infração contratual, o leilão a que alude o artigo 63 e seus parágrafos da Lei nº 4.591/64 só atingirá a unidade autônoma do infrator."

Dessas considerações decorre a conclusão de que, admitindo como efetivamente constituído o condomínio, a providência de realizar a abertura das diversas matrículas, correspondentes a cada unidade, compete ao próprio oficial do cartório respectivo. E da mesma forma, em cada matrícula deverá ele providenciar lançamento do registro da hipoteca, por simples decorrência automática.

Não se trata, portanto, de providência inerente ao credor hipotecário, que já fez o que lhe competia, de levar a registro a escritura de constituição do vínculo.

Desse modo, o fato de haver sido constituído o condomínio não determina a extinção da hipoteca, cujos efeitos continuam pendentes e vão alcançar o imóvel como um todo, abrangendo o terreno e tudo o que nele se construiu.

A garantia real tem a eficácia de atingir os compromissários compradores, que tinham pleno conhecimento dela e não têm como se subtrair às suas conseqüências.

Enfim, a r. sentença decidiu com inteiro acerto e, por isso, deve prevalecer, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

3. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.