Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Votaram com o Relator os Ministros Cesar Asfor Rocha, Ruy Rosado de Aguiar e Fontes de Alencar. Ausente, justificadamente, o Ministro Barros Monteiro.

A recorrida ajuizou ação de conhecimento, de preceito cominatório, objetivando a substituição de mobiliário de jantar adquirido da empresa recorrente. Alegou defeitos visíveis e incontornáveis (cadeiras montadas com peças de cores contrastantes e bolha no tampo de vidro da mesa), que determinariam a imprestabilidade dos móveis para o efeito decorativo a que se destinavam.

A sentença julgou procedente o pedido, rejeitando prejudicial de decadência aduzida na contestação, entendendo que, em não se tratando de vício de fácil constatação, somente operaria prescrição qüinqüenal e, não, decadência no prazo de noventa dias.

À apelação, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro negou provimento após igualmente refutar a prejudicial.

Inconformada, a ré interpôs recurso especial alegando violação dos artigos:

a) 400 e seguintes e 447, CPC, por ter ocorrido cerceamento de defesa, não podendo ser-lhe negada a produção de prova testemunhal;

b) 26, II, do Código de Defesa do Consumidor, por ter ocorrido decadência, já que a ação foi ajuizada após o prazo de noventa dias contado do recebimento dos móveis, que tinham vícios aparentes.

Contra-arrazoado, foi o recurso inadmitido na origem, tendo sido manifestado agravo, parcialmente provido para melhor exame da questão referente à decadência.

Como se viu do relatório, a discussão está restrita à ocorrência ou não da "decadência". Enquanto o acórdão sustenta a não-aplicação do artigo 26, II, do Código de Defesa do Consumidor, entendendo ser caso de prescrição qüinqüenal (artigo 27), a recorrente insiste em ter a recorrida "decaído" de seu direito.

O legislador previu, nos artigos 26 e 27 da Lei nº 8.078/90, os casos em que o consumidor estaria obstado a reclamar seus direitos, com prazos distintos. No primeiro, denominou-se de decadência do direito; no segundo, de prescrição da pretensão a reparação de danos.

Deixando de lado a antiga e sempre renovada discussão doutrinária, que já mobilizou tantos juristas acerca da diferença entre decadência e prescrição, mister se faz analisar as hipóteses que se subsumem, sob o enfoque do Código de Defesa do Consumidor, ao tipo normativo "decadência" e as que integram o outro tipo, "prescrição".

O artigo 26, que trata do prazo curto de decadência - trinta dias para produtos não-duráveis e noventa para os duráveis - faz referência a vícios aparentes ou de fácil constatação. Já o artigo 27, que prescreve o prazo de cinco anos para o ajuizamento da pretensão reparatória de danos, diz respeito a ocorrência de "fato do produto ou do serviço", fazendo remissão aos artigos 12 a 17, expressando o § 1º do artigo 12 que "o produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, ...".

Assim, o que se pode extrair da intenção normativa é que o referido artigo 27 cuida somente das hipóteses em que estão presentes vícios de qualidade do produto por insegurança, ou seja, casos em que o produto traz um vício intrínseco que potencializa um acidente de consumo, sujeitando-se o consumidor a um perigo iminente.

"Contudo, o artigo 27, ao estabelecer a prescrição qüinqüenal para a reparação de danos, não a limitou a danos, mas incluiu certamente as perdas.

É neste momento que fica claro o sistema adotado pelo Código, qual seja, aquele que considera como fato do produto todo e qualquer dano, podendo este ser oriundo de um vício, que, por sua vez traz em si, intrínseco, uma potencialidade para produzir dano. Assim, caso o vício não cause dano, correrá para o consumidor o prazo decadencial, para que proceda a reclamação, previsto neste artigo 26. No entanto, vindo a causar dano, ou seja, concretizando-se a hipótese do artigo 12, deste mesmo Código, deve-se ter em mente o prazo qüinqüenal, disposto pelo artigo 27, sempre que se quiser pleitear indenização" (Código do Consumidor Comentado, 2ª ed., RT, 1995, artigo 26, p. 172).

Não se cogitando, por outro lado, de vício de qualidade por insegurança, mas, sim, de vícios aparentes ou de fácil constatação, é de rigor subsumir o caso ao artigo 26 da Lei nº 8.078/90, que prevê o curto prazo decadencial para que o consumidor reclame quanto ao defeito.

"A lei trata dessas duas situações. O direito à indenização, do qual é titular o consumidor lesado por defeito do produto ou do serviço com ofensa à sua segurança (artigos 12 e 14), é um direito subjetivo de crédito que pode ser exercido no prazo de 5 anos, mediante a propositura de ação através da qual o consumidor (credor) deduz sua pretensão dirigida contra o fornecedor para que efetue a sua prestação (pagamento da indenização). Portanto, se já ocorreu a ofensa à segurança do consumidor, com incidência dos referidos artigos 12 e 14, houve o dano e cabe a ação indenizatória. É uma ação de condenação deferida a quem tem direito e pretensão de exigir a prestação pelo devedor. O efeito do tempo faz encobrir essa pretensão. É caso, portanto, de prescrição, assim como regulado no artigo 27: 'Prescreve em 5 anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço (...)'.

Se o produto ou serviço apresenta vício quanto à quantidade ou qualidade (artigos 18 e 20), sendo de algum modo impróprio ao uso e ao consumo (artigos 18, § 6º, e 20, § 2º), a lei concede ao consumidor o direito formativo de escolher entre as alternativas de substituição do produto, abatimento proporcional do preço, a reexecução do serviço, ou a resolução do contrato, com a restituição do preço (artigo 18, § 2º, e incisos do artigo 20). A lei cuida dessas situações como sendo um direito formativo do consumidor, a ser exercido dentro de prazo curto de 30 ou 90 dias, conforme se trata de bens não duráveis ou duráveis, respectivamente (artigo 26, incisos I e II). O caso é de extinção do direito formativo e o prazo é de decadência."

No caso específico dos autos, o prazo qüinqüenal não poderia ter sido adotado, seja porque na inicial a autora disse tratar-se de vício de fácil constatação, inclusive apresentando fotos, seja porque as imperfeições estéticas no mobiliário não colocariam em risco a incolumidade do consumidor.

Partindo, portanto, da premissa de aplicação do prazo "decadencial", conforme conceituou a lei, resta verificar se quando do ajuizamento da demanda já estava ou não fulminado o direito da autora.

"Por bens não duráveis entenda-se todos aqueles que se exaurem ao primeiro uso ou em pouco tempo após a aquisição. Aí cabem, entre tantos outros, os alimentos, medicamentos, cosméticos, serviços de lazer e de transporte. A noção de bem não durável é mais ampla que aquela de bem consumível do Código Civil (artigo 51). Isso porque os bens não duráveis não se limitam àqueles 'cujo uso importa destruição imediata da própria substância'. São distintas, como já afirmamos, as noções de produtos não duráveis e produtos perecíveis (artigo 13, III).

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Bens duráveis podem ser definidos por exclusão em relação aos não duráveis. De qualquer modo, caracterizam-se eles por terem uma vida útil não efêmera, embora não se exija que seja prolongada. Do nosso cotidiano podem ser tirados alguns exemplos: o automóvel, os computadores, os utensílios domésticos, os móveis, os serviços de assistência técnica, os de oficina, os de reforma de habitações, os de decoração. Os produtos imóveis são, como regra, duráveis" (obra citada, p. 131).

"A ação de indenização por fato do produto prescreve em cinco anos (artigos 12 e 27 do CDC), não se aplicando à hipótese as disposições sobre vício do produto (artigos 18, 20 e 26, CDC)".

Destarte, considerando que a entrega do mobiliário se deu em 26 de novembro de 1992 (o que se infere da sentença, fl. 176), e que se trata de bens duráveis, por não terem vida curta, o direito de reclamação da autora estaria fulminado pela decadência em 24 de fevereiro de 1993, antes, portanto, do ajuizamento da demanda, que ocorreu em 20 de abril de 1993.

Na forma acima, efetivamente houve infringência ao artigo 26, II, do Código de Defesa do Consumidor, tendo se equivocado o eg. Colegiado de origem ao afastar a decadência.

Insurge-se a recorrente contra r. decisão de fls. 109/112, complementada pela r. decisão de embargos às fls. 117, cujo relatório adoto, que reconhecendo o vínculo de emprego havido entre as partes a condenou no pagamento das verbas decorrentes. Argumenta (fls. 119/137) que a relação havida entre as partes foi de trabalho mas nunca de emprego, pois o recorrido era representante comercial e os fundamentos do MM.Juízo de primeiro grau para reconhecer o vínculo empregatício não prosperam. Depósito prévio e custas recolhidas. Contra-arrazoados.

Parecer da D. Procuradoria pelo prosseguimento.

Conheço do recurso.

Há se analisar minuciosamente a relação havida entre a recorrente e o trabalhador, pois tênue e sutil a diferença entre representante comercial autônomo e o real empregado.

Por outro lado, a inexistência de contrato de representação comercial escrito não leva à indubitável conclusão da relação de emprego, pois admissível a forma tácita ou verbal, tal como nos contratos de trabalhos regidos pelas leis consolidadas.

Amauri Mascaro Nascimento ensina que são cinco os requisitos legais de definição de empregado, quais sejam:

"Empregado é pessoa física ou natural; empregado é um trabalhador não eventual; empregado é um trabalhador cuja atividade é exercida sob a dependência de outrem para quem ela é dirigida; empregado é um trabalhador assalariado; e, finalmente, empregado é um trabalhador que presta pessoalmente os serviços" (in "Iniciação ao Direito do Trabalho" ,15ª edição, São Paulo, 1990, págs. 100/102, Editora LTR).

Nada obstante, também nas relações de representação, os requisitos acima mencionados se encontram presentes, embora de forma atenuada. Ocorre que o representante comercial também se ativa de forma habitual, muitas vezes pessoalmente sem qualquer preposto, percebe a devida contrapaga pelos serviços prestados e presta contas ao representado.

Entretanto, o elemento mais forte da relação entre empregado e empregador é efetivamente a subordinação, quer jurídica, quer econômica.

Diante das provas orais, a testemunha da reclamada ouvida através de Carta Precatória (fls. 88) e a do reclamante em audiência cujo termo se encontra às fls. 94, depreende-se a inexistência de subordinação jurídica, eis que ausentes a exclusividade e a prefixação de condições pela empresa. A primeira afirmou que não havia obrigatoriedade da presença do representante quando das reuniões mensais na sede da empresa em Ribeirão Preto, o que veio a ser confirmado pelo próprio recorrido em depoimento, afirmando textualmente: "...que se não comparecesse à reunião não sofreria qualquer desconto..."; a testemunha do autor não soube informar se havia alguma punição pelo não comparecimento às reuniões, porém se não fossem eram indagados sobre o motivo, o que não caracteriza qualquer subordinação; informou, também, que não havia relatório a ser feito e entregue à reclamada; por fim, não soube informar se o reclamante trabalhava com exclusividade.

Ademais, o documento de fls. 08 juntado com a inicial nos dá conta da relação havida, entre pessoas jurídicas, afastando, destarte, a existência de relação empregatícia.

Por corolário, não preenchidos os requisitos do artigo terceiro consolidado, em especial a subordinação, mormente quando na relação de prestação de trabalho verifica-se a existência de duas pessoas jurídicas, não há como ser reconhecido o vínculo de emprego.

Trata-se de agravo de instrumento contra a r. decisão de fls. 52, que concedeu a liminar de sustação do protesto mediante o depósito da caução contracautelar em dinheiro, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de revogação da liminar.

Concedido às fls. 59 o efeito suspensivo pleiteado.

Informações do MM. Juiz às fls. 63.

É o relatório.

A r. decisão recorrida, além de descumprir abertamente o artigo 802 do Código de Processo Civil, ao entender desnecessária a citação, ainda equivocadamente, assim o fazia "porquanto a discussão sobre a obrigação ficará reservada para o processo principal, aforado em 30 dias, (sob) pena de revogação da medida" (fls. 52).

A citação na ação cautelar, como de regra em toda ação, é pressuposto processual de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, sob pena de nulidade do mesmo (CPC, artigos 267, IV e § 3º, e 301, I).

A ação cautelar tem objeto próprio e diverso do da ação principal, por isso tendo vida própria e autonomia procedimental, muito embora seja acessória ao processo principal.

A propósito as Notas que seguem ao artigo 796 do Código de Processo Civil, do "Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor", de NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY, 3ª ed., RT, pág. 908:

Portanto, nula essa parte da r. decisão recorrida, ficando determinada a citação da requerida (CPC, artigo 267, IV e § 3º).

Por outro lado, a nota promissória em causa foi entregue ao banco em branco, e este a preencheu com o valor que unilateralmente entendeu ser o saldo devedor do requerente referente à operação bancária.

Precisa a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça a respeito:

É de ficar anotado ainda que sobre o tema já se pronunciou esta C. Quarta Câmara, nesse mesmo sentido, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 771.468-1 e da Apelação nº 789.326-3, ambos de Ribeirão Preto, por votação unânime, tendo também como relator o subscritor do presente, julgados, respectivamente, em 06.05.1998 e 24.02.1999.

Portanto, no caso, além de insubsistente a r. decisão agravada, ao impor caução contracautelar em dinheiro na hipótese, quando a garantia real oferecida é suficiente e apta à garantia do banco requerido, insubsistente igualmente a r. sentença de extinção do processo cautelar noticiada nas informações do MM. Juiz, prestadas às fls. 63.

A propósito, é nula a sentença proferida na pendência de agravo cuja decisão venha a infirmá-la, como se vê de NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY, no "Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor", 3ª ed., RT, pág. 772:

E ainda a respeito confira-se a apelação nº 869.228-8, de São Paulo, julgada em 23.06.1999, por esta mesma C. Quarta Câmara, tendo como relator o subscritor do presente, cuja ementa ficou assim redigida:

Por fim, é de ficar ainda anotado que o ato extrajudicial do protesto não pode se superpor à atuação da jurisdição, de forma que mesmo se já efetivado este, como parece ter sido aqui o caso, fica determinada a expedição de ofício ao Sr. Serventuário do Cartório correspondente para não divulgá-lo, até ordem do Juízo, sob as penas da lei.

Ante o exposto, dá-se provimento ao agravo, nos termos acima.