Acordam os Juízes da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do agravo. No mérito, por maioria de votos, vencidos os Exmos. Juízes Relator e Idemar Antônio Martini, dar-lhe provimento. Sem custas. Intimem-se.

Fica adotado o relatório redigido pelo Juiz Relator vencido, nestes termos:

Cabe ser acolhido o apelo da agravante.

A decisão de embargos indeferiu o requerimento de expedição de precatório, tomando como principal fundamento o § 1º do artigo 173 da Constituição Federal, e no mesmo sentido convergem os precedentes transcritos no parecer do Ministério Público, que também manifestou-se pelo improvimento do apelo.

Ocorre que tal preceito restou alterado pela Emenda Constitucional nº 19, de 04.06.1998, ficando com a seguinte redação:

Artigo 173...................................................

§ 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços dispondo sobre:(...)

Trata-se de norma constitucional de eficácia contida, que remete à lei a instituição do regime jurídico aplicável. Para que a regra constitucional produza efeitos no mundo jurídico faz-se necessária a edição de lei regulamentadora. Por isso não é pertinente falar que o Decreto-Lei nº 509/69 deixou de ser recebido pela Carta, pois em tal caso não subsistiria regime legal algum para a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. O efeito da regra constitucional restaria cassado. Incongruente, pois, o julgado da SDI transcrito nestes autos.

O inciso Il, § 1º, do artigo 173 da Constituição, indica ao legislador ordinário que o estatuto jurídico das empresas públicas, sociedades de economia mista e de suas subsidiárias, quando explorem atividade econômica, deva submetê-las ao regime jurídico das empresas privadas. Já o inciso III aplica as regras previstas para os atos de administração pública para a contratação de obras ou serviços, como para compra e alienação de bens. Portanto, trata-se na verdade de um regime jurídico misto. Como o comando constitucional acaba aí, não há nenhuma incompatibilidade entre ele e a impenhorabilidade de bens que venha a ser estabelecida por lei.

A alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 19/98 tornou prejudicado o entendimento jurisprudencial citado pelo agravado (fls. 367), bem como a Orientação Jurisprudencial 87 da SDI, transcrita no parecer do Ministério Público (fls. 371). O fato das empresas públicas adotarem as regras previstas para a iniciativa privada não quer dizer que estejam ao desabrigo da programação orçamentária, e é esta que justifica o trâmite das execuções pela via do precatório.

Sem dúvida a recorrente integra a Fazenda da União, com seu patrimônio e renda, por ser empresa pública, sendo regida então pelo artigo 100 da CF, que estabelece em seu caput:

"À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim."

Como os créditos de natureza trabalhista não foram excepcionados pelo dispositivo supra, enquadram-se no pagamento através de precatórios na ordem cronológica de sua apresentação.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de EMBARGOS INFRINGENTES nº 92.743.4/5-01, da Comarca de SÃO PAULO, em que é embargante A.S.L.S., MENOR REPRESENTADO POR SUA MÃE M.J.L.S., sendo embargado E.P.S.

ACORDAM, em Sexta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por maioria de votos, em receber os embargos infringentes.

1 - Proposta ação negatória de paternidade, foi o processo julgado extinto, por operada a decadência (fls. 54/56).

Esta Câmara, porém, acolheu o apelo do autor e determinou o prosseguimento do feito (fls. 103/107 e 109/110).

Voto discrepante foi proferido pelo e. Des. Antonio Carlos Marcato, que mantinha o decisório (fls. 108).

Nos presentes embargos infringentes busca o réu novo julgamento, favorável ao decreto de extinção do feito, arrimando-se no r. voto vencido (fls. 114/120).

O embargado não ofereceu resposta (fls. 125).

Reafirmou o Ministério Público seu entendimento anterior no sentido de ser prestigiada a decisão de primeiro grau (fls. 126).

2 - Segundo consta da inicial e dos documentos que a instruem, o réu nasceu em fevereiro de 1984, mas só no ano seguinte teve o autor ciência desse fato (fls. 03 e 05). Apresentou o autor versão algo diversa em seu depoimento em juízo, dizendo que soube do registro de nascimento do réu em 1992 (fls. 52).

Como se verifica, sabia o autor desde longa data que Ihe fora atribuída a paternidade do réu, mas permaneceu silente até julho de 1997, quando moveu esta ação negatória, após esgotado o prazo decadencial de três meses a que se refere o artigo 178, § 4º, I, do Código Civil, concernente à contestação da legitimidade de filho, contado o lapso "da data do conhecimento do fato."

"A ação de contestação da legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher compete, privativamente e exclusivamente, ao marido (Cód. Civ., artigo 344) e deve ser proposta, sob pena de decadência do correspondente direito, dentro do prazo de dois meses contados do nascimento, se presente o marido, ou de três meses, se ausente ou lhe ocultaram o nascimento, contando-se este último prazo da data de sua volta à casa conjugal, ou (na segunda hipótese) da data do conhecimento do fato" (VICENTE RÁO, "O Direito e a Vida dos Direitos", 2º vol., nº 80, pág. 190).

"Quanto à ocultação, não importa se está presente, ou não, o marido. Se se lhe ocultou, presente, ou ausente, é do conhecimento do fato que começa decorrer o prazo" (PONTES DE MIRANDA, "Tratado de Direito Privado", tomo 6, § 706, nº 3, pág. 336).

"Transcorrido o prazo prefixado por lei, sem que o marido tenha feito a contestação de sua paternidade, por meio da ação judicial, o seu direito de contestar a legitimidade do filho se extingue pela decadência, e o filho é tido por legítimo para todos os efeitos" (CÂMARA LEAL, "Da Prescrição e da Decadência", 4ª edição, nº 269, pág. 355).

Fica afastada, outrossim, a argüição de imprescritibilidade da ação em tela. Assinala, a propósito, PONTES DE MIRANDA que "a ação de investigação da paternidade ilegítima é imprescritível. Trata-se de ação declaratória, com limitação legal de pressupostos de direito material; as ações declaratórias são imprescritíveis. Quando nas leis se entende limitar a duração da pretensão relativa a status, cria-se o prazo preclusivo (artigo 178, §§ 3º e 4º, I)" (ob. cit., tomo 6, § 667, nº 2, pág. 130).

"Impende ressaltar que a Ação Negatória, embora cuida de estado de pessoa, não guarda qualquer relação com a de investigação de paternidade, de que cogita a Súmula nº 149, do STF. Daí por que descabida, na hipótese, a alegação de divergência com seu enunciado" (Recurso Especial nº 89.606 - SP - Rel. Min. Waldemar Zveiter - Julg. em 14.04.1997 - Revista do S.T.J. vol. 97, págs. 203/208).

Bem foi declarado extinto o processo na espécie, porquanto "já se passou tempo muito superior ao previsto em lei, estando pois irremediavelmente extinto o direito de negar judicialmente a paternidade, em vista da inércia do autor" (fls. 55).

Diante do exposto, recebem os embargos para restabelecer a r. sentença de fls. 54/56, devendo a turma julgadora, na seqüência, apreciar o mérito da apelação interposta pelo réu às fls. 63/66.

Participaram do julgamento os Desembargadores ANTONIO CARLOS MARCATO (Presidente), MUNHOZ SOARES (Revisor), REIS KUNTZ (vencido) e MOHAMED AMARO (vencido).

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Juízes desta Turma Julgadora do Segundo Tribunal de Alçada Civil, de conformidade com o relatório e o voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, deram provimento parcial ao recurso, por votação unânime.

Turma Julgadora da 5ª Câmara: Juiz Relator: S. OSCAR FELTRIN; Juiz Revisor: FRANCISCO THOMAZ; 3º Juiz: DYRCEU CINTRA; Juiz Presidente: ANTONIO MARIA.

Cuida-se de embargos opostos na ação monitória ajuizada pela sociedade Advocacia (...) contra (...) Ltda. (proc. nº 3.009/97 - 31ª Vara Cível Central), que objetivou o recebimento de honorários advocatícios, parcialmente acolhidos pela r. sentença de fls. 759/763 "para o fim de excluir do valor do pedido a multa moratória de 20%, restando constituído de pleno direito o título executivo judicial no valor remanescente pleiteado", ou seja, R$ 171.234,78, condenando-se a embargante no pagamento dos honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor exeqüendo, bem como no pagamento de 4/5 das custas judiciais, condenando-se igualmente a embargada por ter sucumbido do pedido concernente à multa moratória, ao pagamento da verba honorária fixada em 10% do seu valor atualizado e 1/5 das custas. A r. sentença veio integrada pelos embargos declaratórios de fls. 777, apenas alterando parte de sua fundamentação.

Inconformada, a ré-embargante apela oferecendo as razões de fls. 781/810. Pede, em conclusão e resumidamente, o provimento do recurso para o fim de:

1) reconhecer a carência de ação, por ausência de interesse de agir, na modalidade adequação, extinguindo o procedimento monitório, sem exame do mérito; 2) reconhecer o cerceamento de defesa havido pela não apreciação do requerimento para produção de provas, bem como a omissão do decidido pela não apreciação do tema envolvendo a incidência das regras do Código de Defesa do Consumidor à controvérsia, decretando-se, ao ensejo, a nulidade da sentença proferida; 3) reconhecer a pertinência dos temas envolvendo a culpa do escritório/Apelado e a adequação da via por ele eleita, determinando o retorno dos autos ao MM. Juiz de origem para colheita de provas acerca dos mesmos; 4) ou, alternativamente, caso esta C. Câmara entenda que os autos já contenham elementos para análise do mérito da controvérsia, requer seja o presente recurso conhecido e provido para o fim de reformar a r. sentença devendo: a) reconhecer a culpa do escritório/Apelado para com as suas obrigações derivadas do contrato ora controvertido, não sendo, por conseguinte, constituído o título judicial pretendido e b) na remota e improvável hipótese de alguma verba ser reconhecida como devida, seja reconhecido que tal deve ser calculada proporcionalmente ao valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), tudo, enfim, nos termos sustentados nas razões expostas às fls. 781/809.

O recurso veio instruído com peças extraídas de outro processo monitório promovido pelo mesmo autor Advocacia (...) contra (...) Ltda. (fls. 811/838) que também objetivou o recebimento de honorários advocatícios.

Anotado o preparo (fls. 839) o embargado ofereceu contra-razões pugnando por ser a decisão

"mantida, merecendo reparabilidade dessa Colenda Câmara Julgadora, somente no que concerne à integralização da multa moratória desprezada, por ter sido regularmente contratada, devendo quanto ao mais, ser julgado desprovido o recurso apelatório interposto pela apelante, condenando-a pela litigância de má-fé, conforme inciso Vll, do artigo 17, do Código de Processo Civil, por se tratar de impugnação meramente protelatória"

(fls. 841/867). A resposta veio igualmente instruída com outras peças do mesmo processo que tramitou pela 29ª Vara Cível Central.

É o relatório do essencial.

1. A primeira preliminar suscitada não procede.

A embargante, ora apelante, quer ver decretada a carência desta ação monitória por ausência de interesse de agir do autor, na modalidade adequação, tendo em vista que a "prova escrita" que embasou a demanda não contém os requisitos de certeza e liquidez, indispensáveis ao eficaz manejo do procedimento especial eleito.

Sem razão, porém.

CÂNDlDO DlNAMARCO em sua recente obra "Reforma do Código de Processo Civil", 3ª ed., Malheiros Editores, pág. 231, ensina que "dispondo de documento escrito sem eficácia de título executivo, pode o sujeito optar pelo processo monitório, criando com isso oportunidade para receber uma tutela jurisdicional mais pronta".

O autor, na hipótese presente, louvou-se no contrato escrito de honorários celebrado com a embargante (fls. 14/16), contrato este que indiscutivelmente contém a existência de um crédito consistente na obrigação de pagar soma em dinheiro. O fato deste documento não revelar, desde logo, o quantum da obrigação exigida não o torna ineficaz para os fins monitórios pretendidos, pois que estabelece ele critérios para sua estipulação, dispondo particularmente em sua cláusula 2ª que

"a segunda contratante pagará à primeira contratante, a título de honorários de advogado, a importância equivalente a 10% (dez por cento) do total do passivo apurado na data da impetração da aludida concordata preventiva..." (fls. 14).

O raciocínio do d. patrono da embargante, inteligente mas sofismático, não inviabiliza, como propõe, o eficaz manejo do procedimento monitório eleito, ficando pois afastada a preliminar a esse título articulada.

2. A segunda preliminar que diz com o alegado cerceamento de defesa também não procede.

Houve, de fato e diante da petição de fls. 754, equívoco da d. magistrada quando, no relatório da decisão, afirmou terem ambas as partes pleiteado o julgamento antecipado da lide.

O embargante, em verdade, alegou e pretendeu demonstrar que a ruptura do vínculo contratual foi causada por culpa exclusiva do autor, que prestou um serviço defeituoso aos olhos do Código de Defesa do Consumidor.

A d. magistrada sentenciante, contudo, invocando o disposto no artigo 330, I do CPC, optou pelo julgamento antecipado, entendendo tratar-se de questão unicamente de direito, afastando implicitamente a produção de qualquer outra prova para o julgamento da lide.

E quanto aos motivos da ruptura do contrato de honorários, foi clara a r. sentença ao concluir pela sua desnecessidade, pois o escritório embargado ao impetrar o pedido de concordata preventiva praticou o ato que Ihe incumbia.

Nesta linha de raciocínio, como também foi lembrado, a obrigação do advogado é de meio e não de resultado, por isso que, tendo exercido o seu trabalho, assiste-lhe o direito à percepção dos honorários.

Irrelevante, assim, a indagação da culpa para os fins aqui pretendidos a ser buscada em dilação probatória que se reconheceu desnecessária, não se pode falar em nulidade da sentença por cerceamento de defesa, menos ainda por evidente inaplicabilidade, à espécie, das regras do Código de Defesa do Consumidor.

3. No que concerne, especificamente, à demonstração da má atuação do escritório autor no desempenho do serviço contratado - consistente tão-somente no ajuizamento da concordata preventiva da embargante junto à 9ª Vara Cível da Comarca de Santo André, cujo pedido foi de plano indeferido - também foi correto o entendimento da r. sentença segundo o qual

"Não há que se perquirir se agiu a Embargada com culpa ou não, pois sua obrigação é de meio e não de resultado. Tendo impetrado o pedido de concordata preventiva, praticou o ato que Ihe incumbia. O fato é que a Embargante não confiava mais em seus serviços e deu por rescindido o contrato ao revogar o mandato que outorgara. E a desnecessidade da perquirição da culpa da Embargada se deve ao fato de não estar ela pleiteando a verba honorária contratada na integralidade, mas 1/3, ou seja, pelo serviço efetivamente prestado, que foi a impetração de concordata preventiva".

Como quer que seja, a ruptura do contrato foi de iniciativa da própria embargante por perda de confiança no escritório de advocacia autor, ocorrida logo após o indeferimento liminar do seu pedido de concordata, assim admitido expressamente quando da apresentação dos embargos, o que implica no pagamento dos honorários pelos serviços até então prestados.

Cumpre mesmo observar, nesta ordem de idéias, que nenhuma das partes se propôs, efetivamente, a discutir a causa imediata do rompimento do contrato.

A embargante, que entendeu relevante a aferição da culpa do escritório autor, sequer chegou a juntar cópia da petição inicial da concordata preventiva por este ajuizada, limitando-se também a transcrever pequeno trecho da decisão que a indeferiu liminarmente (fls. 650).

De igual forma o autor, que sempre rejeitou a acusação de haver desempenhado um serviço defeituoso ao impetrar a concordata, não fornece os elementos que tornam possível sua avaliação.

E porque esta prestação de serviços não passou do ajuizamento da concordata que certamente envolveu estudos específicos da situação da empresa e da elaboração da estratégia de sua defesa, é de todo pertinente, tal como inicialmente pleiteado, a aplicação da regra constante do artigo 22, § 3º, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, reduzida a honorária devida a 1/3 do total contratualmente estabelecido.

4. Resta apenas saber qual a sua base de cálculo.

Para o escritório autor o percentual convencionado no contrato (10%) deve incidir sobre o passivo total da empresa calculado em R$ 4.049.949,00. Destes R$ 404.994,96 seriam devidos 1/3, ou seja, R$ 134.998,32, depois atualizados para R$ 171.234,78 (fls. 634/636).

Para a embargante, a taxa de 10% deve recair somente sobre os créditos quirografários, não assim sobre os demais garantidos que não estão sujeitos aos efeitos da concordata.

A d. magistrada entendeu que "não há fundamento fático ou jurídico para que a verba honorária seja calculada sobre o crédito quirografário, pois assim não ajustaram as partes, tendo previsto como base de cálculo o passivo da pretensa concordatária, sem ressalva quanto à sua classificação".

Respeitando, embora, o entendimento adotado, a razão nesse ponto está com a embargante, ora apelante.

A cláusula 2ª do contrato (fls. 14) estipula, de fato, que os 10% devem incidir sobre "o total do passivo apurado na data da impetração da aludida concordata preventiva".

Bem de ver, no entanto e a teor do que dispõem os artigos 147 e 156, § 1º, da Lei de Falências (Decreto-Lei nº 7.661 de 21.06.1945), somente os créditos quirografários estão sujeitos à concordata preventiva.

J.C. SAMPAIO DE LACERDA ensina, a propósito que "concedida a concordata, isto é, após haver sentença judicial concedendo o pedido de concordata, passa ela a obrigar a todos os credores quirografários, comerciais ou civis, admitidos ou não ao passivo, residentes no País ou fora dele, ausentes ou embargantes (artigo 147). Os privilegiados não são atingidos".

Também em "Roteiro das Falências & Concordatas", 11ª ed., RT, pág. 107, Maximilianus Cláudio A. Fuhrer, citando julgados nesse sentido, lembra que "A concordata só abrange os credores quirografários, não envolvendo os privilegiados nem os que tenham garantias reais (RF135/436; JB 36/29, JM 45/69, PJ 13/109, RJTJESP 6/262, 6/282).

Logo, não faz mesmo sentido, como afirmou a embargante, tanto nos embargos como nas razões de recurso, tomar como base de cálculo créditos que não estão a ela sujeitos, sob pena de pagar, a título de honorários, quantia maior do que aquela obtida com a concessão do benefício da moratória.

Considerando, assim, importar em R$ 434.571,23 o passivo quirografário da apelante (fls. 673-4º volume) montante esse em nenhum momento impugnado pelo autor que tão-somente discordou do critério proposto, esta será a base de cálculo da verba honorária inicialmente pleiteada.

Assim, 10% de R$ 434.571,23 = R$ 43.457,12 resultando 1/3 na importância de R$ 14.485,70, corrigida desde o ajuizamento da ação, com juros moratórios contados da citação e sem o acréscimo da multa de 20% por falta de pedido recursal nesse sentido, a tanto não se prestando a pretensão somente manifestada nas contra-razões de recurso.

Por fim e considerando que a embargante foi vencedora da quase totalidade dos embargos, decaindo o autor de mais de 92% do pedido inicial, a este cabe responder, por inteiro, pelo pagamento e reembolso das custas e despesas processuais (CPC, artigo 21, parágrafo único), fixados os honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (dois mil reais).