ACORDAM os Juízes da 5ª TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de ilegitimidade do recurso da ré; no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso do autor. Mantido o valor da condenação para efeitos legais.

Recurso tempestivo.

Custas e depósito (fls. 186/187).

Recurso tempestivo.

Ausência de contra-razões (cert. fl. 208).

Ministério Público (fls. 210/215).

Os argumentos trazidos pela ré não são de molde a sensibilizar, quando patente que utilizou a força de trabalho do obreiro e enriqueceu seu patrimônio particular.

Na verdade, ao terceirizar trabalhos, escolheu a empresa, não tendo o trabalhador qualquer participação ou ingerência em tais atos.

Se escolheu empresa inidônea que não respeitou os direitos trabalhistas, agiu a ora ré com culpa "in eligendo". E na seqüência deu abrigo à culpa "in vigilando", devendo, sim, responder nos termos do artigo 159 do Código Civil (artigo 8º, CLT). Muito embora a própria ré se titularizasse de empreiteira principal, confessando a sua responsabilidade nos termos do artigo 455 da CLT.

Comanda o inciso IV do Enunciado nº 331 que "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conte também do título executivo judicial".

A sua presença no pólo passivo é inarredável para que faça parte dos limites subjetivos da coisa julgada e atende ao direcionamento jurisprudencial do Enunciado nº 205 do C. TST.

Isso significa que o trabalhador, ao propor a ação contra a sua empregadora, deverá incluir na lide também a empresa tomadora para que responda subsidiariamente em caso de ausência de idoneidade econômica ou financeira da empregadora.

Essa providência, repita-se, é salutar e necessária, posto que inclui nos limites subjetivos da coisa julgada a presença de ambos os responsáveis, o fornecedor e o tomador de serviços, de cujas tratativas o hipossuficiente está na posição de "res inter alios".

Com a defesa da (...) foram juntadas cópias de cartões-ponto sem a devida autenticação com desprestígio do artigo 830 da CLT.

Todavia, referidos documentos foram assinados pelo recorrente/autor e na impugnação de fls. 124/125 o mesmo não impugna a sua assinatura pelo que reconhece a autenticidade na sua inteireza.

É bem de ver que a lei (artigo 74, § 2º, CLT) não exige a assinatura nos cartões-ponto. Do que resulta que quando assinados prevalece a autenticidade não objetada pela parte.

Por outro lado, o recorrente limita-se a formular impugnações genéricas, como o fez, de resto, na exordial, onde afirma que as horas extras "não teriam sido pagas corretamente". Sequer consegue demonstrar objetivamente suas alegações.

Indevida a verba honorária.

Ao contrário do alegado, o artigo 133 da CF/88 não deu peso de obrigatoriedade da presença do advogado em sede trabalhista e também não revogou o artigo 791 da CLT. Ao contrário, o tema resta prejudicado pela Excelsa Corte (Proc. 67.390-2-PR-TP, DJ 6.4.90).

E, mais recentemente, o E. Supremo Tribunal Federal, em apreciação liminar da ADIn 1.127-8-DF, acolheu parcialmente o pedido, entendendo que na expressão "Juizados Especiais" do artigo 1º, I, da Lei nº 8.906/94 não estão abrangidos os Juizados de Pequenas Causas, a Justiça do Trabalho e a Justiça de Paz.

Tem-se, pois, que a pretensão de há muito restou descartada pela Suprema Corte em âmbito constitucional.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO Nº 795.211-4, da Comarca de SÃO PAULO, sendo apelante F. C. e apelado BANCO (...) S/A.

Trata-se de apelação (fls. 102/106) interposta contra sentença (fls. 84/87), cujo relatório fica adotado e que julgou improcedentes embargos de terceiro.

Sustenta o recorrente que ao adquirir o imóvel em 28 de fevereiro de 1994 e depois, ao quitá-lo em 15 de julho de 1994, não constava do registro imobiliário ser o apelado credor hipotecário do referido apartamento. Aduz que o apelado não registrando a hipoteca constituída a seu favor, para conhecimento de terceiros agiu culposamente, concorrendo para que sua devedora recebesse diretamente do apelante o valor do imóvel totalmente pago e quitado.

Julgados improcedentes embargos de terceiro opostos por compromissário comprador de unidade autônoma de edifício em condomínio, afirmada a prevalência de hipoteca do imóvel em sua totalidade à promessa de venda entabulada após, irresignou-se o embargante, sustentando a inexistência do registro da hipoteca na matrícula de sua unidade autônoma e, acrescentando que o próprio embargado-recorrido ensejou que a devedora recebesse as parcelas de pagamento do compromisso de venda e compra sem honrar o débito relativo à hipoteca.

O recurso merece provimento.

O banco-embargado, em 1993, concedeu à construtora do edifício, (...), atualmente falida, empréstimo com garantia hipotecária incidindo sobre o terreno em que feita a construção e todas as acessões, obtendo registro em 11/08/1993 (R. 7 da matrícula 111.238, do 6º RI de São Paulo).

Da averbação feita sob nº 8, na mesma matrícula, consta que, em garantia das obrigações assumidas, a mutuária (...) cedeu fiduciariamente ao Banco (...) S/A os direitos creditórios decorrentes de promessa de venda ou alienação, por qualquer forma, do empreendimento objeto do presente, ou de cada uma de suas unidades a serem construídas com recursos provenientes do empréstimo ajustado (cf. fl. 71).

Ora, o embargante adquiriu a unidade autônoma designada como 1.052 do Edifício Ibirapuera, em 28 de fevereiro de 1994, pagou as parcelas, quitando o preço em 15 de junho de 1994, e recebeu as chaves do imóvel em 6 agosto de 1995, sem que tivesse sido notificado da cessão de direitos entabulada entre a construtora e o embargado, credor do empréstimo de financiamento da construção com garantia hipotecária.

Entendendo o embargado que a construtora (...), devedora do financiamento, encontrava-se em débito, promoveu a execução em 16 de maio de 1997, obtendo a penhora das unidades autônomas do referido edifício, inclusive aquela compromissada ao embargante, ora recorrente.

De início, impende assinalar que os embargos de terceiro dizem com a defesa da posse de compromissário comprador de unidade autônoma de edifício penhorada por credor hipotecário.

Embora seja certo que a hipoteca fora registrada antes de ser a unidade autônoma compromissada ao embargante, tal circunstância não significa deva ser considerado como intruso na relação jurídica enfocada na execução, por não ter logrado registrar o instrumento de compromisso.

A esse propósito incumbe assinalar o enunciado da Súmula 84, do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro."

De outra parte, é de ser afastada qualquer cogitação acerca de a aquisição ter sido feita pelo compromissário-embargante em fraude de execução, porquanto aperfeiçoou-se anos antes da propositura da execução.

Mister, também, considerar que descabido que promitente comprador da unidade autônoma responda pela obrigação da devedora perante o agente financeiro, certo que esse credor hipotecário que obteve a cessão dos direitos decorrentes daquele compromisso, deveria ao menos tê-lo notificado dos efeitos da hipoteca quando da inadimplência da construtora e não procurar fazer valer seus direitos em prejuízo daquele que honrou integralmente com as obrigações que assumiu.

Inadmissível que o credor se prevaleça da situação de inferioridade e abuse da boa-fé e da necessidade do adquirente, executando contrato firmado sob o signo da anormalidade.

Evidente que o embargante ao firmar o compromisso não pretendeu se obrigar por dívida alheia e nem responder por essa com seus bens e direitos.

Por isso que descabido o reconhecimento na hipótese do direito de seqüela, penhorando a unidade autônoma em poder do promitente comprador, ora recorrente.

Inconcusso que o embargante, levado a erro pela construtora e com a omissão do embargado, firmou o instrumento de compromisso, sem que tivesse ampla liberdade de contratar, inclusive no tocante a concordar com a garantia hipotecária. Falhou o embargado com os deveres da lealdade, em prejuízo do adquirente de boa-fé.

Vale repisar que, consoante anotado no precedente jurisprudencial copiado e acostado aos autos pelo recorrente (fls. 94), o embargado "cessionário fiduciário da totalidade dos direitos decorrentes da alienação do empreendimento, ou de cada uma de suas unidades, não diligenciou para que os pagamentos fossem exigidos dos adquirentes das unidades diretamente aos seus cofres, máxime quando tinha elementos para saber das dificuldades financeiras da construtora, que envolviam problemas de comercialização dos imóveis".

Inarredável, então, o dever do embargado de notificar o embargante para efetuar os pagamentos diretamente a ele credor, e, por não ter agido desse modo, praticou abuso de direito, de modo a lhe faltar interesse para promover a execução e lograr que incida a penhora sobre bem do promitente comprador, já que diretamente contribuiu para que os pagamentos por esse efetuados não fossem carreados diretamente para ele credor.

Aplicável ao caso a teoria do abuso de direito, como corretivo eficaz, como freio, "indispensável ao exercício da ação perniciosa de várias pessoas, físicas ou jurídicas, ainda que só limitando o exercício de alguns direitos, embora reconhecidos pela lei, mas que, na forma de atuar, demonstram marcantes conflitos com os princípios de justiça que devem residir e ser albergados pela própria coletividade" (cf. fl. 96).

Não se olvida, finalmente, que consoante consta do instrumento particular de mútuo a empresário para construção com pacto adjeto de primeira hipoteca, cessão fiduciária, fiança e de compromisso de reserva de recursos para financiamento a mutuários finais, em sua cláusula nona ficou pactuado que, em garantia da dívida a (...), devedora, cedeu fiduciariamente ao embargado a totalidade dos direitos creditórios decorrentes das promessas de venda de cada uma das unidades do empreendimento objeto do contrato (fl. 60).

Certo, também, que essa cessão foi averbada sob nº 8, na matrícula nº 111.238 do empreendimento, bem como sob nº 1 da matrícula nº 125.042 do imóvel objeto dos embargos de terceiro, ambas do 6º Registro Imobiliário de São Paulo.

Daí que o credor hipotecário, no caso, se sub-rogou nos pagamentos feitos pelo embargante à (...), e de cujo recebimento é fiel depositário seu representante legal (cf. art. 23 "caput" da Lei nº 4.864, 29/11/65).

Desse modo, caberia ao recorrido, credor fiduciário, com fulcro no § 1º do citado artigo 23, da Lei nº 4.864/65, no caso de inadimplemento da obrigação garantida, mediante comunicação ao adquirente da unidade habitacional, passar a exercer diretamente todos os direitos decorrentes dos créditos cedidos, aplicando as importâncias recebidas no pagamento do seu crédito, entregando ao devedor o saldo eventualmente apurado.

Certo, ainda, que no caso de não bastar a quantia recebida para saldar o crédito continua o devedor pessoalmente obrigado a pagar o saldo remanescente (§ 2º, do artigo 23). Bem por isso pelo meu voto dou provimento à apelação a fim de julgar procedentes os embargos de terceiro, invertidos os ônus da sucumbência.

A execução na qual foi penhorado o apartamento do embargante veio apoiada no "Instrumento Particular de Mútuo a Empresário para Construção, com Pacto Adjeto de Primeira Hipoteca, Cessão Fiduciária, Fiança, e de Compromisso de Reserva de Recursos para Financiamento a Mutuários Finais", de fls. 56/64, regido por legislação específica, a saber, artigos 21, 22 e 23, da Lei nº 4.864, de 29.11.65, e 43 do Decreto-Lei nº 70, de 21.11.66.

Por isso que do indigitado contrato constam as seguintes cláusulas:

"Na hipótese do DEVEDOR pedir concordata ou ter sua falência decretada, ocorrerá automaticamente o vencimento antecipado do presente contrato, nos termos da alínea 'c' acima" (cláusula 3ª, "d" - fl. 28).

Pois bem.

Referidas cláusulas contratuais estão ajustadas à natureza especial da operação de crédito regrada na legislação específica retro-apontada.

E os artigos 21, 22 e 23 da Lei nº 4.864, de 29.11.65, por sua vez, estão assim enunciados:

O artigo 43 do Decreto-Lei nº 70, de 21.11.66, por sua vez, está assim redigido:

A hipoteca do terreno e a cessão fiduciária dos créditos oriundos do negócio jurídico referente ao financiamento do edifício em condomínio em questão foram objeto do registro nº 7 e da averbação nº 8 da matrícula nº 111.238, do Sexto Cartório de Registro de Imóveis, em 11/8/93 (fls. 70v e 71).

Por outro lado, a (...) recebeu do compromissário comprador da unidade autônoma do apartamento em causa, além dos pagamentos documentados no compromisso e reserva de fls. 10/21, ao tempo da assinatura deste (20/2/94 - fls. 20), também o valor das notas promissórias cujas cópias são vistas às fls. 28 a 40, as quais, nos exatos termos da lei (artigos 22 e 23 da Lei nº 4.864, de 29/11/65) e do contrato de financiamento da obra (cláusula 9ª - fls. 60), juntamente com todos os recebimentos da (...), constituiram o crédito fiduciário cedido ao banco.

Portanto, se o banco embargado não exerceu seus direitos com a observação da lei de regência da espécie e do próprio contrato de financiamento do empreendimento, não pode, em tal caso, querer penhorar o imóvel vendido pela financiada ou cobrar qualquer importância do adquirente consumidor final que o mesmo já efetuou ao devedor fiduciário, pois que o administrador da contratante é que responde, como visto, na forma da lei e do contrato, como depositário dos valores recebidos daquele, e quando é certo que, nesse caso, a hipoteca que garantia o financiamento do empreendimento passou a incidir e ficou automaticamente sub-rogada nos valores recebidos pelos cedentes dos créditos fiduciários transmitidos ao banco financiador da construção dos apartamentos. Isto é da índole e da dinâmica do tipo de negócio em causa.

A propósito o REsp. nº 171.421-SP, Rel. Sorteado o e. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, que, tratando de situação parelha, decidiu:

O v. Acórdão em questão veio assim ementado:

Bem por isso, também pelo meu voto, dou provimento ao apelo para julgar procedentes os embargos de terceiro do recorrente, excluindo da constrição o apartamento do embargante, invertendo os ônus da sucumbência.