Vistos, relatados e discutidos estes autos de habeas corpus nº 293.772.3/7, da comarca de São Paulo, em que é paciente V.T.F., sendo impetrante o advogado R.A.L.:

A liminar foi indeferida a fls. 440.

A autoridade apontada como coatora prestou as informações de fls. 446/447, opinando a Procuradoria de Justiça pela denegação da ordem (fls. 459/463).

Anote-se, em primeiro lugar, que, efetivamente, o fato de ter a Coordenadoria da Administração Tributária dado provimento parcial ao recurso da Federação, não excluir da apreciação do Poder Judiciário a questão relativa à matéria penal.

No entanto, sem dúvida, aquela decisão retira a força da denúncia e revela a injustiça da coação legal que se exerce, mediante o ajuizamento da ação penal a que se refere o presente writ.

De feito, o documento copiado a fls. 18/19 traz a decisão da Coordenadoria de Administração Tributária, mostrando que foram encontradas cartelas confeccionadas antes da vigência da Lei nº 9.036/94, a qual passou a viger somente a partir de 1º de janeiro de 1995. Tais cartelas estavam fora do campo de incidência do tributo (taxa) porque ainda não haviam sido utilizadas. Restou apenas a imposição de multa, porque as cartelas foram confeccionadas sem a AIDF - Autorização para Impressão de Documentos Fiscais, abrangendo essa AlDF todo o lote e não apenas cada cartela.

A partir de tal situação, em verdadeiro descompasso com a imputação fática da denúncia constante, é possível adiantar-se que falta justa causa para a ação penal: afinal, a legislação em vigor fora violada somente no tocante à falta de autorização e comunicação da confecção das cartelas.

A denúncia se refere expressamente à Lei nº 9.036, de 27 de dezembro de 1994. No entanto, tais cartelas foram confeccionadas antes dessa determinação legislativa.

Por outro lado, não cabe, como feito na denúncia, considerar falsas as cartelas confeccionadas. Documento falso, a que aludem os incisos do artigo 1º da Lei nº 8.137/90, deve ser conceituado de acordo com todo o ordenamento jurídico. Não se podem trazer conceitos distintos para uma e outra situação. José Frederico Marques, invocando ensinamento de Carnelutti, deixou assentado que a palavra documento indica, em sentido amplo, "qualquer coisa que represente um fato", mas, em sentido estrito, o "documento se define pelo fato da representação se fazer pela escrita, por sinais da palavra falada, nas escrituras fonéticas, como é a nossa", acrescentando que o documento é prova histórica real, por representar fatos e acontecimentos pretéritos em um objeto físico, servindo assim de instrumento de convicção" ("Elementos de Direito Processual Penal", vol. II, pág. 317, Ed. Bookseller, 1988).

E, ainda segundo o saudoso processualista paulista, "No documento, há o elemento comunicativo e o elemento certificante. O primeiro é a representação do pensamento ou de uma ocorrência, enquanto que o segundo é a demonstração de que tal representação é exata e exprime e espelha a verdade" (obra citada, página 317).

Ora, quem poderá dizer que uma cartela para jogo de "bingo" preencha os requisitos de um documento?

E, se cartelas não se conceituam como documentos, incogitável falar-se em falsidade. Não caracterizada a falsidade, não se caracteriza, em conseqüência, a fraude. Inexistente a fraude, não se sustenta a denúncia oferecida pelo zeloso Dr. Promotor de Justiça.

Considera o digno Procurador de Justiça, em seu parecer, que a declaração da gráfica segundo a qual as cartelas foram confeccionadas antes da edição da Lei nº 9.036/94, não pode ser aceita unilateralmente, até por suspeição.

Todavia, o que importa - e muito - é que existe nos autos de inquérito essa declaração de fls. 310, cumprindo ao Estado-Administração produzir a contraprova, o que Ihe seria muito fácil. O que não se pode é desconsiderar provas produzidas no inquérito policial, sob a mera presunção de suspeição. Por sinal, consta que a respectiva nota fiscal data de 6 de janeiro de 1995 (fls. 24), a revelar que o lote fora encomendado antes da nova lei.

O paciente sempre negou fosse, à época da confecção das cartelas, o representante legal da F.B.V.M. E, efetivamente, quem assinou os autos de infração foi o Sr. C.P., fazendo-o por procuração, certamente outorgada pela F. Aliás, o termo de deslacração elaborado a fls. 10 dos autos de inquérito e copiado a fls. 91 destes é expresso a mostrar que o Sr. C.P. era o procurador da F., naquela data, 04 de julho de 1995.

Conclui-se, de tal arte, que, ainda mesmo diante da falta de recolhimento da taxa para a autorização e confecção das cartelas, a espécie não se subsume a nenhum tipo de preceito incriminador, por ausente o elemento fraude.

Ademais, não era o paciente o representante legal da F., à época em que se encomendou a confecção do lote de cartelas.

É preciso mais uma vez lembrar que o Ministério Público não pode desconsiderar, a seu alvedrio e sem fundamentação, elementos que contribuíssem para a formação de sua opinio delicti. Se fosse possível procedimento desse tipo, as investigações tomariam o rumo do puro arbítrio. É preciso primeiro investigar e, depois, processar, com respaldo de elementos indicativos do fumus boni iuris, porque, do contrário, havendo descompasso, divórcio entre a imputação fática e os elementos informadores coletados no inquérito, se impõe a declaração de inépcia da denúncia.

Como já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça, "A denúncia deve necessariamente apresentar-se lastreada em elementos que evidenciem a viabilidade da acusação, sem o que se configura abuso de poder de denunciar, coarctável por meio de habeas corpus" (RSTJ 37/104).

Nesse sentido, aliás, é tranqüila a jurisprudência (RT 651/275, 643/299, 606/356, 587/349, 575/389, 552/346), entre outros.

José Frederico Marques, com a precisão de sempre, ensinava que "faltará legítimo interesse, no processo penal, para a apresentação de denúncia, se os fatos colhidos no inquérito, ou em outra investigação, não mostrarem a possibilidade de apurar-se qualquer lesão a bens jurídicos penalmente tutelados. É exato que a acusação se funda não na existência do corpus delicti, mas esta deve originar-se de suspeita fundada e razoável. Do contrário inepta será a denúncia por ausência de justa causa e legítimo interesse do Estado em acusar", acrescentando o eminente jurista que "A não existência de texto expresso sobre o legítimo interesse é suprida pela referência à justa causa contida no artigo 648, nº I, do Código de Processo Penal, uma vez que o interesse se confunde com a própria causa do direito de ação" ("Elementos de Direito Processual Penal", vol. II, págs. 166/167).

E, antes, ao examinar as condições da ação, José Frederico Marques já deixara assentado que, "Ausente o interesse de agir falta justa causa para a propositura da ação penal. Deve, pois, o Juiz rejeitar a denúncia, com base no que diz o artigo 43, nº III, do Código de Processo Penal, que determina tal rejeição quando faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal. Ora, a acusação não deixa de ser ameaça de coação; e como este se considera ilegal quando sem justa causa (Código de Processo Penal, artigo 648, nº I), evidente é que o legítimo interesse, como justa causa da ação penal, constitui uma condição legal para a propositura desta" (obra citada, vol. I, pág. 319/320).

Posto isso, concedem a ordem, para trancar a ação penal ajuizada em face de V.T.F. (Proc. nº 384/99, do Terceiro Ofício Criminal do Fórum Central).

I - Também concedo a ordem, adotando os termos do voto do E. Relator.

Acrescento que o paciente foi denunciado como incurso no artigo 1º, I, III e IV da Lei nº 8.137/90 porque teria fraudado a fiscalização tributária mediante a omissão de informação à autoridade fazendária e a utilização de documento que sabia ser falso.

Segundo a denúncia, a F.B.V.M., proprietária do "B.P.", explorava, através de terceiros, o "B.A.", onde foram confeccionadas cartelas para o jogo sem autorização de impressão ou confecção e sem a comunicação dessa impressão e utilização à autoridade fazendária e sem o recolhimento das taxas devidas, sendo que, por ocasião da autuação e apreensão de 1.354.024 cartelas em julho de 1995, o paciente era o representante daquela federação e responsável pela casa de jogos.

No procedimento administrativo ficou provado que as cartelas foram confeccionadas antes da vigência da Lei nº 9.036/94, do que resultou o cancelamento da autuação no tocante à infração tributária, julgando a autoridade competente indevida a taxa pretendida pelo fisco (fls. 34/36 e fls. e fls.).

Também durante o inquérito policial ficou demonstrado que aquelas cartelas foram impressas no final do ano de 1994, antes da vigência da Lei nº 9.036/94.

Restou, apenas, a autuação pela confecção das cartelas sem autorização do órgão competente (fls. 35).

Ora, tal conduta não se enquadra em qualquer um dos tipos penais da Lei nº 8.137/90, já que é evidente que a simples falta de autorização para impressão da cartela não induz a falsidade material desta, já que há a permissão legal para a sua impressão particular, constituindo-se em simples ilícito administrativo.

Outrossim, estando demonstrado que as cartelas foram impressas no final de 1994 e que o paciente só passou a praticar atos de gerenciamento no "B.A." em 1995, sequer é possível se lhe imputar a prática de delito consistente na falta de informação ao órgão fazendário relativa à impressão em 1994.

Aliás, a denúncia, quando descreve os fatos delituosos, atribui a autoria dos mesmos à F.B.V.M., jamais fazendo referência ao paciente como representante da mesma na época em que eles ocorreram.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 893.731-5, da Comarca de SÃO PAULO - 9 VC, sendo agravante ... e agravado BANCO ...

Trata-se de agravo de instrumento tirado contra decisão que indeferiu pedido de tutela antecipada em sede de ação de obrigação de não fazer c/c perdas e danos.

Sustenta a agravante que o agravado negativou indevidamente o nome da agravada perante o SlSBACEN por uma dívida irreal e somente existente nos cálculos do agravado. O pedido de tutela antecipada visava coibir o agravado de negativar, apontar o nome da agravante em bancos de dados de proteção ao crédito como sendo devedora da quantia exorbitante de 30 milhões de reais, vez que, assim agindo, estará decretando a falência da agravada.

Juntou documentos.

lndeferido o pedido de efeito suspensivo (fls. 78), foi comprovado o cumprimento do artigo 526 do Código de Processo Civil (fls. 85). A agravante pede reconsideração da decisão que negou o efeito suspensivo (fls. 88/90), ao fundamento de que, em verdade, o que se pediu foi o chamado efeito ativo.

É o relatório.

Dá-se pressa em deixar assentado que o pedido de reconsideração deveria ter sido agitado em forma de agravo regimental, eis que não há previsão legal para a reconsideração pretendida nesta sede recursal.

Outro aspecto que merece relevo, é que o agravo é tempestivo, pois a segunda decisão proferida pela digna Juíza não se limitou a simplesmente manter a decisão anterior já proferida, caso em que se cogitaria de intempestividade deste recurso. Houve juntada de documentos e a magistrada tornou a apreciar a questão, proferindo, em verdade, nova decisão passível de ser desafiada por este recurso. Conheço do recurso.

É posição majoritária nesta Câmara que o cancelamento, suspensão e/ou o impedimento dos registros junto aos órgãos de proteção ao crédito, implica justamente na perda de credibilidade dos aludidos cadastros e arquivos do Serasa e demais órgãos de proteção ao crédito. O caráter público de que se revestem faz com que a supressão da notícia não possa ser admitida. Até porque essa notícia, da inadimplência, si et in quantum é verdadeira, pois o próprio apelante admite ter sido protestado, embora negue a responsabilidade pela dívida. A existência de cadastros de consumidores tem previsão em lei (artigo 43 da Lei nº 8.078/90).

Nesse sentido, já se posicionou esta Câmara:

Ocorre que, aqui no caso, a situação é um tanto peculiar e foge do padrão do que até então, por maioria, esta Câmara vem decidindo.

O Banco agravado já havia ajuizado ação de execução no valor de cinqüenta e quatro milhões, cento e oitenta e sete mil, quatrocentos e sessenta e cinco cruzeiros reais e setenta e cinco centavos (padrão monetário da época) contra a ora agravante e outros, execução que foi objeto de embargos, tendo já recebido sentença de procedência parcial determinando-se o prosseguimento da execução somente pelo valor de R$ 17.422,18, valor correspondente ao laudo pericial mandado fazer naqueles autos de embargos. Isso tudo está a folhas 37/48.

É certo que, como salientou a r. decisão agravada, não se sabe se há outros negócios entre as partes e/ou outras dívidas a fim de obstar a negativação pretendida. Mas, a agravante já peticionou dizendo que o valor que o agravado pretende como sendo o débito efetivo é justamente aquele cuja sentença proferida em sede de embargos declarou como sendo devido somente R$ 17.422,18 (fls. 53/55).

Ora, já há uma decisão judicial, embora sem notícia de trânsito em julgado, dizendo que o valor do débito é de R$ 17.422,18 e, considerando a alegação da agravante de que o valor apontado pelo agravado é o que foi objeto daquela decisão judicial, correndo por sua conta e risco essa alegação, não se pode mesmo cogitar de que seja o nome da agravante negativado por uma dívida cujo valor o próprio Judiciário já disse não ser o real.

Importa em considerar que realmente estão presentes os requisitos para o deferimento da tutela antecipada pretendida, não para impedir a negativação perante os órgãos de proteção ao crédito, mas sim para que o credor possa negativar o nome da agravante perante o SISBACEN e demais órgãos, e esse direito não se Ihe pode negar, mas pelo valor já declarado por sentença judicial, como acima posto.

Ante ao exposto, dá-se provimento ao recurso para conceder, no caso específico, a tutela antecipada tal como pretendido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os juízes desta turma julgadora do Segundo Tribunal de Alçada Civil, de conformidade com o relatório e o voto do relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, negaram provimento ao recurso, por votação unânime.

Turma Julgadora da 3ª Câmara, JUIZ RELATOR: RIBEIRO PINTO; 2º Juiz: CARLOS STROPPA, 3º Juiz: MILTON SANSEVERINO; Juiz Presidente: ACLIBES BURGARELLI.

1 - Trata-se de agravo de instrumento sem pedido de efeito suspensivo, tirado de decisão prolatada em sede de ação de indenização por responsabilidade civil, contra r. despacho que indeferiu a preliminar de coisa julgada.

Insurge-se a agravante. Sustenta que firmou acordo com a agravada na Justiça do Trabalho, devidamente homologado e transitado em julgado, apontando que esta composição atingiu tanto a esfera trabalhista como a cível, extinguindo, desse modo, o direito de ação futura da autora. Requer o acolhimento da preliminar de coisa julgada com a extinção da ação sem julgamento do mérito.

2 - O recurso não merece prosperar.

Em virtude de acordo trabalhista, devidamente homologado e transitado em julgado na Justiça do Trabalho (fl. 47), a empresa-agravante almeja a reforma da r. decisão saneadora, com o fito de que seja acolhida a preliminar de coisa julgada, de maneira a julgar extinto o processo, com base nos artigos 301, inciso Vl e 267, inciso V, do Código de Processo Civil.

Consoante se pode inferir do acordo colacionado aos autos (fl. 45/46), convencionaram as partes que a agravada outorgou à agravante "a mais ampla, geral e irrevogável quitação, para nada mais reclamar no presente ou no futuro, em qualquer instância, Justiça ou Tribunal, com relação ao contrato de trabalho extinto e especialmente com relação aos pleitos constantes do presente processo, ou qualquer outro pleito, seja qual for, sem nenhuma exceção".

Inicialmente, não se deve considerar válida a vedação composta, de se propor "qualquer outro pleito, seja qual for, sem nenhuma exceção", porque o direito de ação é garantia prevista no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal do Brasil, para apreciação de lesão ou ameaça a direito.

Destarte, a ação representa "um direito de iniciativa e impulso conferido ao autor, a fim de que deduza sua pretensão perante o Estado - juiz e dele obtenha um provimento final, ainda que eventualmente desfavorável" (RT 688/116 e 689/271).

Por outro lado, não vislumbro constituída a res judicata. Não há identidade de lide. É lição de Eduardo Arruda Alvim, em Curso de Direto Processual Civil, 1º volume, Revista dos Tribunais, 1998, pág. 213/225, ao comentar os elementos da ação:

"Pode-se dizer que o nosso Código de Processo Civil adotou a chamada teoria das três identidades para identificar as ações."

"É o que deflui claramente da leitura do artigo 301, § 2º: "Uma ação é idêntica a outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido."

"Portanto, só se pode dizer que uma ação é idêntica a outra se tiver as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido".

O Ilustre Professor JOSÉ JOAQUIM CALMON DE PASSOS, com muita propriedade em "Comentários ao Código de Processo Civil", Ed. Forense, vol. Ill, 1983, 4ª ed., pág. 298, ao comentar o artigo 301, inciso Vl, ensina que:

"A litispendência e a coisa julgada reclamam identidade da lide. E isso ocorre quando são os mesmos os sujeitos que contendem a respeito do mesmo bem da vida e pela mesma causa. Há, por conseguinte, uma tríplice identidade exigida para que se reconheça a identidade das lides: identidade dos sujeitos, identidade do pedido e identidade da causa de pedir. Faltando qualquer dessas identidades, não se pode cogitar nem de litispendência nem de coisa julgada."

Pois bem, em atenção ao feito trabalhista nº 828/98, que tramitou perante a 2ª Junta de Conciliação e Julgamento de Diadema, com decisão homologatória proferida e já transitada em julgado, denota-se que embora possua as mesmas partes desta, a sua causa de pedir próxima é fulcrada na Consolidação das Leis do Trabalho, enquanto a presente possui como supedâneo a culpa da empregadora (responsabilidade subjetiva), amparada pelo disposto no artigo 159 do Código Civil e artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal do Brasil.

Ainda há que se observar, que os pleitos também são diversos, na medida que na ação de cunho laboral, o provimento é obviamente de natureza trabalhista, enquanto nesta, o pedido é indenizatório, como corolário a eventual culpa da empregadora-agravante.

Quando a demanda não é idêntica nos três elementos: mesmas partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir, não há que se falar em coisa julgada (Al 538.896 - 6ª Câm. - Rel. Juiz CARLOS STROPPA - J. 15.09.1998).

Desse modo, a transação firmada não pode, genericamente, impedir a propositura de ação de cunho indenizatório, envolvendo apuração de responsabilidade por ato ilícito.

Neste sentido:

RESPONSABILIDADE CIVIL - ACIDENTE DO TRABALHO - INDENIZAÇÃO - DIREITO COMUM - ALEGAÇÃO DE COISA JULGADA, EM FACE DE FEITO TRABALHISTA NA JUSTIÇA DO TRABALHO – INOCORRÊNCIA.

A priori, inexiste identidade de pedido e de causa de pedir entre o feito trabalhista e o feito ordinário indenizatório derivado de relação de trabalho. Inexistência de coisa julgada.

AI 530.004 - 2ª Câm. - Rel. Juiz PEÇANHA DE MORAES - J. 11.05.1998, Referências: Voc. Jurídico - De PLÁCIDO E SILVA, Ed. Forense, pág. 355.

No mesmo sentido: Ap. c/ Rev. 484.484 - 5ª Câm. - Rel. Juiz PEREIRA CALÇAS - J. 03.06.1997; Al 533.330 - 11ª Câm. - Rel. Juiz ARTUR MARQUES - J. 29.06.1998, e Ap. c/ Rev. 519.873 - 7ª Câm. - Rel. Juiz AMÉRICO ANGÉLICO - J. 04.08.1998.

E ainda:

RESPONSABILIDADE CIVIL - ACIDENTE DO TRABALHO - INDENIZAÇÃO - DIREITO COMUM - ALEGAÇÃO DE COISA JULGADA, EM FACE DE FEITO TRABALHISTA NA JUSTIÇA DO TRABALHO.

A transação firmada perante a Justiça do Trabalho não pode, genericamente, envolver a indenização por ato ilícito, obstando o acesso à Justiça Estadual.

Al 533.330 - 11ª Câm. - Rel. Juiz ARTUR MARQUES - J. 29.06.1998.

3 - Ante o exposto, nego provimento ao agravo.