Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 840.836-8, da Comarca de SÃO PAULO, sendo agravante BANCO ... S.A., agravado BANCO ... S.A. e interessados COOPERATIVA ... E OUTROS.

1) Agravo de instrumento, nos autos de execução hipotecária, contra o r. despacho que rejeitou pedido de reserva de valores decorrentes de crédito por adiantamentos sobre contratos de câmbio (fls. 57).

Esclarece o agravante que possui crédito a receber da Cooperativa ... no valor de R$ 4.404.850,00, tendo apresentado pleito de preferência, sob o fundamento de que trata-se de bem pertencente a terceiro e que não integra o patrimônio da devedora. Embasa a pretensão no artigo 75 da Lei nº 4.728, de 1965. Colaciona precedentes jurisprudenciais, salientando, ainda, que o privilégio da restituição é de natureza material e não processual, devendo ser respeitado em qualquer tipo de processo onde se verifique concurso, inclusive nas execuções singulares.

Devidamente processado o recurso, sem requisição de informações e com resposta, vieram os autos para julgamento.

2) É o relatório.

Assim, não basta a singela existência do título extrajudicial, como na hipótese vertente, havendo necessidade, sem dúvida, em se tratando de execução singular, de se aplicar o disposto no artigo 711 do Código de Processo Civil, vale dizer, executar e penhorar o bem.

Lembre-se que o título extrajudicial, como nestes autos, é passível de embargos, desde que se constitui em instrumento bastante para requerer ação executiva, na forma prevista pelo caput do artigo 75 (Lei nº 4.728/65), podendo, em tese, até ser desconstituído, confrontado ou invalidado, ou seja, não prevalecer, total ou parcialmente.

Por outro lado, há que se verificar a possibilidade de constrição, pois, em se tratando de execução singular, mister definir o bem a ser penhorado dentre aqueles que integram o patrimônio do devedor.

A própria colocação tópica do artigo 711, na seção referente ao pagamento do credor, em capítulo das execuções, reforça que a preferência nas execuções singulares refere-se, sempre, à ordem das respectivas prelações.

Aliás, quando do julgamento no agravo de instrumento nº 822.511-8, por esta Colenda 9ª Câmara, em hipótese análoga, tratando de créditos trabalhistas, assim ficou assentado:

"No que concerne a preferência, mister, em primeiro lugar, o reconhecimento sobre a sua existência em sede adequada, vale dizer, insolvência ou falência, não bastando singela intervenção na execução por parte dos interessados, restando-lhes, sempre, a constrição para, então, exercerem o eventual direito.

"Não se olvide que o direito de preferência deve levar em consideração uma universalidade de bens, com a devida repartição entre os credores, não se confundindo, obviamente, com a execução singular, quando a anterioridade da penhora servirá como parâmetro básico.

"Há que se verificar, pois, a situação de todos os bens, o que se dará em processo adequado, não havendo que se falar em título com preferência legal mediante singela notícia de pretensão a crédito trabalhista em confronto com execução hipotecária, com data anterior.

"A hipótese é, sempre, de execução contra devedor solvente, em concurso de ações executórias, decorrente de pluralidade de penhoras sobre os mesmos bens, medindo-se a preferência pela prioridade das apreensões judiciais que se tenham feito, ressalvada, sempre, a anterioridade de privilégio ou preferência que exclua a preferência ou preferências dos credores penhorantes" (Comentários ao Código de Processo Civil - Forense - pg. 137 - Celso Neves).

Ademais, "o texto resguarda a ordem de prelações que é o tema exclusivo das pretensões e debates entre os credores, definindo a lide eventual específica do processo incidental de conhecimento que se insere no processo executório, em sua fase final de pagamento" (ob. cit. pg. 137).

Desse modo, não há que se falar em singela restituição, figura incompatível com a execução singular, mediante apresentação de título que autoriza ação executiva, sequer iniciada.

Já se decidiu, também, que "não é lícito à autarquia federal simplesmente intervir em processo de execução a que é estranha para, sem mais, receber o que pretende ser-lhe devido. Haverá, em tal caso, de ajuizar execução e, recaindo a penhora sobre bem já penhorado, exercer oportunamente seu direito de preferência (RSTJ 43/315). No mesmo sentido: RSTJ 73/274, JTA 152/16" (Conforme nota 1, ao artigo 711, no Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, Theotônio Negrão, com a colaboração de José Roberto Ferreira Gouvêa, 30ª edição, Editora Saraiva).

Ou ainda, "não é lícito à Fazenda simplesmente intervir em processo de execução a que é estranha para, sem mais, receber o que pretende ser-lhe devido. Haverá de ajuizar a execução e, recaindo a penhora sobre bem já penhorado, oportunamente exercerá seu direito de preferência" (RTFR 135/69). Neste sentido: RSTJ 43/315, Lex - JTA 149/35) (ob. cit. nota 6 ao artigo 711).

Por outro lado no julgamento do agravo de instrumento nº 684.383-6, em 13.08.1996, a questão referente à liquidação extrajudicial das cooperativas já restou amplamente abordada, em face da vigência da atual Constituição Federal e disposto no seu artigo 5º, inciso XVIII, ou seja:

"O tema agitado deve ser analisado em face da vigência da nova Constituição Federal, a qual, no seu artigo 5º, inciso XVIII, dispôs que a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento.

"Como a própria regra constitucional refere-se à criação e regulamentação de cooperativas na forma da lei, mister reportar-se a de nº 5.764, de 16.12.1971, que 'define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades cooperativas e dá outras providências' e foi, em grande parte, recepcionada pela nova ordem constitucional.

"Comentando o tema, entendeu o jurista Celso Ribeiro Bastos, 'no que diz respeito às cooperativas, além destas restrições a que estão sujeitas as pessoas jurídicas em geral, há que se atentar para o fato de que o Texto Constitucional remete à lei a regulamentação do assunto. Qual a latitude desta lei? Obviamente que ela não se confunde com a legislação cujo cabimento está sempre implícito, qual seja: aquela destinada a compatibilizar o exercício do direito em tela com outros constitucionalmente assegurados. A lei também não poderá ir ao extremo contrário e querer trazer obstáculos e dificuldades tais, que aniquilem a liberdade de organização cooperativa. A lei em pauta há de ficar no meio termo, trazendo algumas limitações e fazendo algumas exigências, destinadas a evitar que o livre cooperativismo possa traduzir-se em uma medida inconveniente ao interesse público. O Texto Constitucional abre, pois, ensanchas a uma regulamentação específica para a criação de cooperativas que não há de ater-se às limitações que necessariamente tem de prevalecer no que diz respeito às associações em geral. Há, portanto, uma autorização constitucional para que a lei colabore na definição do perfil constitucional da autonomia de organização das cooperativas' (Comentários à Constituição do Brasil - 2º Vol. - Editora Saraiva - 1989 - pg. 102).

"Evidente, pois, que a legislação antecedente a respeito das cooperativas deve ser aproveitada em tudo, menos naquilo que contrarie a nova ordem constitucional.

"Ora, não há dúvida sobre o comando que prevê a desnecessidade de autorização para a criação das cooperativas, bem como sobre a norma expressa vedando a interferência estatal em seu funcionamento.

"Desse modo, não mais prevalece a exigência de autorização do 'órgão executivo federal de controle', que deveria emitir documento 'dirigido à Junta Comercial do Estado, onde a entidade estiver sediada, comunicando a aprovação do ato constitutivo da requerente'" (artigos 17 e 18 da Lei nº 5.764, de 1971), ou, ainda, a fiscalização (artigo 92) ou intervenção (artigo 93).

"Afora tais aspectos, ocorrendo a liquidação, não mais incidirá a exigência de ouvir o órgão federal (artigo 65).

"Todas essas alterações no sistema jurídico referente às cooperativas induzem, fatalmente, à ilação de que, ausente a fiscalização do órgão federal competente, as cooperativas, em liquidação, aproveitando os dispositivos regulamentadores da legislação específica, estariam em situação diferenciada, e, dificilmente conseguiriam subsistir, justamente em face desses privilégios, que ofendem os direitos dos credores e, especialmente, o princípio da par conditio omnium creditorum.

Sobre o assunto há acórdão deste E. Tribunal, relatado pelo eminente Juiz Fernando Pupo, que bem equacionou a questão, ao concluir que:

"Se no regime anterior havia um órgão do Poder Público a fiscalizar, pelo menos em tese, as liquidações extrajudiciais das cooperativas, tal situação não mais subsiste. Não há condições de impedir a violação do princípio da par conditio omnium creditorum, razão pela qual é de se entender que o mencionado artigo 76 não foi recepcionado pela atual Carta Magna. Entendimento em contrário importaria em conferir aos liquidantes nomeados na Assembléia Geral Extraordinária realizada em 30.09.1994 (fls.), as funções cumulativas de síndico, juiz e curador de massas falidas. Observe-se que o artigo 77 da Lei nº 5.764/71 prevê a realização do ativo da sociedade com a avaliação e venda dos bens necessários ao pagamento do passivo, vale dizer, todos os bens, inclusive os penhorados no presente feito (RT 726/307).

"Assim não se entendendo, presente a possibilidade de a própria cooperativa, por seus liquidantes, se desincumbir da realização do ativo para pagamento do passivo, a igualdade de tratamento aos credores estará fatalmente comprometida e o próprio instituto correrá o sério risco de desaparecer.

Abordou o tema, em acórdão colacionado nestes autos (fls. 52/56), a Colenda 8ª Câmara deste Tribunal, sendo relator o eminente Juiz Manoel Mattos, quando se estabeleceu que:

"É da essência desse regime de auto-liquidação extrajudicial a sua fiscalização por órgão público, como previa o artigo 65, parágrafo primeiro. Não mais sendo esta permitida, a suspensão das ações (ou execuções) configura ilegal vedação de acesso do credor ao Judiciário, caracterizando infringência a consagrado princípio constitucional erigido pelo artigo 5º, XXXV, da Constituição vigente. Como mencionado pelo agravado, passaria a cooperativa em autoliquidação a ser a juíza do direito de seus credores, o que é juridicamente insustentável sem a fiscalização do Poder Público".

"Por último, convém, ainda, lembrar que o crédito cobrado na execução promovida pelo Banco ... reveste-se de garantia real (hipoteca) e, portanto, não pode ficar sujeito à singela vontade daqueles que administram a liquidação da cooperativa, possuindo, destarte, preferência quanto aos demais, revestido que é do direito de seqüela, princípio tradicional de nosso ordenamento e que permite perseguir o bem onde quer que ele se encontre, independente das condições.

"Assim, não havendo porque conferir às cooperativas, em face do novo Texto Constitucional, maiores privilégios que aos demais, revoga-se, data venia, o despacho que determinou a suspensão de qualquer ação judicial pelo prazo de doze meses, a partir de 28.09.1995, devendo a presente execução ter continuidade".

Esclareça-se que, nada obstante o tema não dizer respeito a suspensão de processos, ficou estabelecido, naquele julgamento, a inaplicabilidade, a esta execução, dos privilégios concedidos às cooperativas que decretam a autoliquidação e passam a gerir, sem qualquer fiscalização do Poder Público, os seus próprios débitos.

Esse aspecto, portanto, se quer nova análise pode merecer neste agravo.

Poder-se-ia argumentar que a liquidação não está sendo bem feita e resulta em prejuízos aos credores.

Essa questão, no entanto, deverá ser objeto de providências específicas pelos credores que, bem ou mal, estão se sujeitando ao regime de autoliquidação, deixando de fiscalizar os atos dos administradores, ou, ainda, de tomar a iniciativa para a deflagração de eventual insolvência civil.

A verdade, no entanto, é que, a presente execução, por força do que restou decidido no acórdão referido, não se sujeita à autodissolução determinada na assembléia, sem qualquer fiscalização de órgãos governamentais ou do Ministério Público, como ocorre nas demais execuções coletivas, inclusive de bancos privados.

"Por tal razão, o sistema individualista do Código a ninguém traz prejuízo. Os credores em posição secundária no rateio, no qual se resolve o concurso de preferências, têm a expectativa de receber todo o crédito, eis que solvente o devedor comum (e, na pior das hipóteses, requererão segunda penhora), e a alternativa de provocar o concurso universal, desfazendo as prioridades na classe dos quirografários. Neste, vigora o par conditio creditorum (artigo 769)" (ob. cit. pg. 546).

3) Diante do exposto, nega-se provimento ao agravo.

Turma Julgadora da 12ª Câmara - JUIZ RELATOR: ARANTES THEODORO; 2º Juiz: RIBEIRO DA SILVA; 3º Juiz: CAMPOS PETRONI; Juiz Presidente: OLIVEIRA PRADO.

Cuida-se de agravo de instrumento tirado contra decisão que, em ação de despejo em fase de execução, indeferiu pedido do autor tendente à penhora de caução oferecida pela executada em face de locação ajustada com terceiro.

O agravante afirma não se justificar o indeferimento porque possível se mostrava a constrição do valor caucionado, permanecendo o terceiro locador como seu depositário. Pede, por isso, a reforma da decisão.

A caução oferecida em face de contrato de locação é garantia que o inquilino dá ao senhorio pelo fiel cumprimento de suas obrigações contratuais. Encerrada que seja a locação, o valor caucionado e seus acréscimos de ordinário revertem ao então locatário (Lei nº 8.245/91, artigo 38, § 2º), desfazendo-se destarde a posse que sobre eles exercia o credor.

Ora, reversibilidade do valor caucionado expressa, então, o direito do locatário em se ver, a futuro, investido novamente no gozo da plena disponibilidade do quantum que inicialmente entregara como garantia e de cuja titularidade dominial nem chegara a se afastar, até porque vedada é a cláusula comissória (artigo 772, CC).

Se assim é, nada obsta a que o valor caucionado ou o direito à recuperação dele seja penhorado em execução movida por outrem, sem prejuízo do direito do locador a quem aproveita a caução, ficando o exeqüente, conforme a hipótese, "sub-rogado nos direitos do devedor até a concorrência do seu crédito" segundo previsão do artigo 673 da Lei Processual.

Viável, por isso, a reforma da decisão monocrática para que seja atendido o reclamo do agravante, permanecendo porém os valores nas mãos do locador a quem se prestou a caução.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de HABEAS CORPUS Nº 362.090/6 (Ação Penal nº 258/94), da 23ª Vara Criminal - Comarca de SÃO PAULO, em que são impetrantes os Bacharéis E.C.G. e D.M.A., sendo paciente A.M.S.

Participaram do julgamento os Srs. Juízes João Morenghi (Presidente) e Péricles Piza, com votos vencedores.

Os advogados E.C.G. e D.M.A. impetram habeas corpus em favor de A.M.S. que estaria sofrendo constrangimento ilegal em virtude de "erro judiciário ocorrido no Processo nº 258/94, que tramitou perante a 23ª Vara Criminal da Capital".

Pedido de liminar foi indeferido.

A Procuradoria de Justiça é pelo não-conhecimento do pedido.

É o relatório.

Em virtude de sentença, com trânsito em julgado, proferida pelo MM. Juízo da 23ª Vara Criminal de São Paulo, nos autos do Processo Crime nº 258/94, o paciente foi preso para cumprir pena de 8 anos de reclusão, em regime fechado, e 20 dias-multa, piso, por infração ao artigo 157, § 2º, incisos I e ll, do Código Penal.

A guia de recolhimento foi remetida à Vara das Execuções Criminais no dia 14 de abril de 2000 (fl. 77).

Argüi o impetrante que houve erro judiciário porque o paciente perdeu seus documentos no ano de 1992, mas não fez Boletim de Ocorrência. Assim, os documentos perdidos passaram a ser utilizados por terceiro que participou de roubo onde acabou atingido, no braço, por projétil de arma de fogo.

Preso o paciente, descobriu-se que a pessoa que utilizava seu documento é identificado como C.A.S., que residia no mesmo bairro do paciente e veio a falecer.

Juntaram os impetrantes inúmeros documentos demonstrando que C. efetivamente se utilizava dos documentos do paciente.

Porém, não há qualquer prova de que referido pedido tenha sido realizado no juízo monocrático. Neste sentido diz o MM. Juiz a quo que "apenas depois da remessa da guia de recolhimento à Vara das Execuções Criminais é que o i. impetrante juntou petição informando sobre a impetração de habeas corpus em favor do paciente e alegando ter ele sido vítima de erro judiciário, sendo certo que até então nenhuma notícia havia nos autos em tal sentido" (fl. 77).

Portanto, como afirma o douto Procurador de Justiça, "a via eleita não é meio idôneo para se solucionar, de forma satisfatória, a dúvida quanto à real identidade de autor de crime. As diligências necessárias deverão ser realizadas em eventual procedimento de justificação, para utilização em revisão criminal, sem prejuízo de que sejam adotadas, sendo o caso, de forma antecipada, perante o Juízo competente, as medidas cabíveis para reparação de eventual constrangimento." (fl. 96).

Porém, por outro lado, verifico pelos documentos e fotos juntados aos autos, que tudo está a indicar que a pessoa que praticou o crime de roubo, constante do Processo nº 258/94, não é o paciente, que se encontra preso por força de decisão do MM. Juízo monocrático.

Neste sentido entendo que há constrangimento ilegal a ser sanado por meio de habeas corpus.

Também entendo que a ordem ilegal partiu do MM. Juízo monocrático, que expediu guia de recolhimento à Vara das Execuções Criminais, o que traz a competência para apreciação do writ a este E. Tribunal.

Por outro lado, entendo que a Justiça não pode ficar alheia a fatos tão graves, onde se verifica que cidadão honesto e decente encontra-se preso em virtude da prática de delito de terceiro, sob o argumento de que não se trata do procedimento correto a fim de que se busque a solução justa. Solução justa há que ser buscada em qualquer circunstância.

A mais importante missão do Juiz criminal é resguardar os direitos fundamentais do cidadão frente ao poder do Estado. Ao Juiz criminal cabe a função de resguardar e proteger os direitos individuais do homem diante do poder punitivo do Estado. Este o sentido desta decisão neste writ. Impedir que o poder punitivo do Estado violente os direitos individuais do paciente.

Em situação semelhante este E. Tribunal já concedeu writ preventivo, a fim de que solto, o paciente solucionasse, no MM. Juízo competente e pelo meio idôneo, a dúvida quanto à real identidade de autor de crime: "DEVE SER CONCEDIDA ORDEM DE HABEAS CORPUS PREVENTIVO, COM A EXPEDIÇÃO DE SALVO- CONDUTO A PACIENTE QUE TEVE SEUS DOCUMENTOS DE IDENTIFICAÇÃO ROUBADOS POR AGENTE QUE FEZ USO DOS MESMOS, COM ADULTERAÇÃO DO ESPELHO DA CARTEIRA DE IDENTIDADE, ENCONTRANDO-SE ESTE, IDENTIFICADO COMO O PRIMEIRO, PRESO, EM VIRTUDE DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO, VEZ QUE O USO INDEVIDO DA CÉDULA DE IDENTIDADE POR CRIMINOSO COLOCA EM RISCO DIRETO E IMINENTE A LIBERDADE DE IR E VIR DO INDlVÍDUO QUE PODERÁ SER ENCARCERADO, ENQUANTO NÃO ENCERRADO O PROCEDIMENTO DE LEGITIMAÇÃO, QUE IRÁ DIMINUIR TODAS AS DÚVIDAS (Habeas Corpus Número: 287.114; Data de Julgamento: 29/02/1996; Relator: RULLI JÚNIOR - 2ª CÂMARA)".

É exatamente neste sentido que o presente habeas corpus é deferido, ou seja, como salvo-conduto preventivo.

No caso, na hipótese do paciente não provar o "erro judiciário", o Estado poderá vir a fazer valer seu direito no futuro. Porém, o mesmo não ocorrerá em situação inversa, isto é, a liberdade do paciente seria irrecuperável se, no futuro, descobrir-se que efetivamente Ihe assiste razão. Por isso a dúvida o socorre.

Neste sentido e com estes fundamentos que o presente habeas corpus é deferido, ou seja, como "salvo-conduto preventivo, até que encerrado o procedimento de legitimação que irá diminuir todas as dúvidas".