Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 132.528.5/6, da Comarca de São Paulo, em que é agravante R.G., sendo agravado o Ministério Público:

Cópias reprográficas de peças processuais escoltam o pedido (fls. 19/67).

Admitiu-se o recurso, que foi contrariado (fls. 75/80).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça exarou parecer pelo improvimento do agravo (fls. 82/3).

É o relatório, em síntese.

O douto Relator sorteado, Desembargador Barreto Fonseca, entendeu que: "Compete ao Tribunal de Justiça o julgamento de ação de reparação por ato de improbidade administrativa em que se pede, também, a condenação na perda da função pública e suspensão dos direitos políticos de prefeito municipal". Arrima o motivo de decidir na contingente "perda do cargo, por suspensão dos direitos políticos", protraindo-a na ação de reparação do dano.

Emerge fácil perceber que os aludidos autores jamais cogitaram da ação civil de reparação do dano, nascente em ato de improbidade administrativa (artigo 17, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992).

Os julgados orientaram-se no sentido de reconhecerem a competência da justiça comum, de primeiro grau de jurisdição, atendida a especialização do Juízo e o foro.

Convém observar que, na jurisdição civil - no sentido de seu objeto e, ainda, melhor fora dizer não-penal, alargando-lhe o âmbito -, em regra, não se cuida de competência pela prerrogativa da função, ou qualidade da pessoa, ou, também, pela condição da pessoa - ratione personae. Costuma-se invocar o isolado caso da competência da Justiça Federal comum para os processos em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal surgem como partes (artigo 109, inc. I, da Const. da República). A lei tratou da competência interna, mencionando a competência em razão do valor e da matéria (artigos 91 e 92, do Cód. de Proc. Civil); competência funcional (artigo 93, do Cód. de Proc. Civil); e a competência territorial (artigos 94 a 100, do Cód. de Proc. Civil).

Já, na jurisdição penal, fala-se em competência pela prerrogativa da função (artigos 69, inc. VII, 84 e 85, do Cód. de Proc. Penal). À evidência, não se cuida de foro privilegiado, mas de foro especial, emergente na mencionada prerrogativa de função.

A Constituição da República, ao assentar o preceito: "julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça" (artigo 29, inc. X), tão-só, divisa a jurisdição penal, criando competência originária. Jamais o legislador constituinte iria estabelecer que o julgamento do Prefeito Municipal, qualquer que fosse o objeto da ação, caberia, sempre, ao Tribunal de Justiça das Unidades Federativas. Limita-se, pois, a estabelecer que o Tribunal de Justiça julga os Prefeitos Municipais, acusados pela prática de crimes comuns ou funcionais. Não se há de perder de vista que a Lei Magna vedou a cassação de direitos políticos; mas, lhes permitiu a perda e a suspensão, indicando as hipóteses. Uma delas é: "condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos" (artigo 15, inc. III). Suspensão, pois, do exercício dos direitos políticos, como efeito necessário e temporário da condenação penal, que se tornou firme. Regra que repercutiu na mencionada competência originária.

Além disso, a tendência, hoje, acha-se em restringir tratamentos especiais, por motivo de posição ou status funcional, dado o cunho discriminatório. Na hipótese dos autos, seguindo em tal direção, cumpre reforçar o primeiro grau de jurisdição e não alargar a competência originária do Tribunal de Justiça, já bem marcada na Constituição Estadual e seu Regimento Interno (artigo 74, inc. I, e artigo 179, inc. V, respectivamente), que não feriram a Lei Maior.

Posto isto, nega-se provimento ao agravo de instrumento para manter a r. decisão interlocutória atacada, ainda, por seus fundamentos.

Participaram do julgamento os Desembargadores Barreto Fonseca, vencido, com declaração de voto e Guerrieri Rezende.

R.G. interpôs agravo de respeitável decisão que, em ação de reparação por ato de improbidade administrativa contra ele, H.N.J. e C.R.P.N., movida pelo Ministério Público, e em que também se pediu a condenação desse último, Prefeito Municipal de São Paulo, à perda da função pública e à suspensão dos direitos políticos por prazo de oito a dez anos, rejeitou exceção de incompetência do juízo singular. Alega que, em razão de prerrogativa de foro concedida ao Prefeito Municipal, a competência é deste Tribunal, em face de se tratar de julgamento em que co-réu é prefeito e em que pedida sanção não de natureza civil, mas genericamente penal, tratando-se mesmo de incompetência absoluta.

Respondeu pelo agravado o Exmo. Sr. Dr. ..., DD. Promotor de Justiça, defendendo o decidido, porque o foro em razão de prerrogativa de função se aplica só em caso de infração penal, como esclarecido no inciso I do artigo 74 da Constituição Paulista.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em ilustrado parecer subscrito pelo Exmo. Sr. Dr. ..., foi pelo improvimento.

Esse, o relatório.

Pesem, embora, os fundamentos da respeitável decisão agravada, a argumentação da resposta, o douto parecer da ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça e o peso da jurisprudência invocada pelo agravado, o recurso merece provimento.

O inciso X do artigo 29 da Constituição da República não distingue entre julgamento por infração penal ou civil, como o fez o inciso I do artigo 74 da Constituição Paulista. É evidente que não se pode invocar a Constituição Paulista contra a Constituição da República, e se essa tivesse querido a distinção feita por aquela, o teria expressado, como o fez em outros lugares, referidos pelo agravante (fl. 10).

O Prefeito pode ter cometido um crime em sua vida privada, e, ainda assim, enquanto estiver no exercício do cargo, deverá ser julgado pelo Tribunal de Justiça. A razão é clara: uma condenação criminal pode trazer como conseqüência a perda do cargo, por suspensão dos direitos políticos (inciso III do artigo 15 da Constituição da República).

Com mais força, a ação civil em que diretamente pedida condenação de um dos réus à perda do cargo de prefeito também deve ser julgada por este Tribunal. Nem se diga que aquele que tem a prerrogativa de foro não se insurgiu contra o julgamento em primeiro grau.

O foro por prerrogativa de função não é renunciável, estabelecido que foi não em benefício do titular do cargo, mas em respeito ao próprio cargo e, sobretudo, ao princípio da separação dos poderes (artigo 2º da Constituição da República). Absoluta a incompetência do Juízo de Primeiro Grau.

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra r. decisão a quo que indeferiu requerimento de juntada de prova consistente em fita magnética contendo "gravação ambiental" com a qual a agravante pretendia instruir processo de embargos de terceiro.

Irresignada, a agravante sustenta a possibilidade e a licitude de tal meio de prova, juntados, para tanto, entendimentos doutrinários e jurisprudenciais. Em sentido oposto a contra-minuta apresentada pelo agravado.

Recurso tempestivo e isento de preparo.

É o relatório.

O artigo 383 do Código de Processo Civil estabelece a regra de que qualquer meio de reprodução mecânica, como por exemplo a fotográfica e a fonográfica, podem fazer prova dos fatos ou das coisas representadas, desde que aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade. Caso esta não seja admitida, ordenar-se-á o exame pericial.

Daí conclui-se que, em regra, qualquer meio de reprodução mecânica pode servir como meio de prova. Resta observar, todavia, se quando da produção de tal prova não houve violação a direitos e garantias constitucionalmente protegidos. E no que tange às gravações mecânicas, sejam elas fotográficas ou fonográficas, cumpre observar se estas ocasionaram ou não violação aos direitos à intimidade e à vida privada, expressamente previstos no inciso X do artigo 5º, da Constituição Federal vigente.

O legislador, ao erigir tais direitos à hierarquia constitucional, pretendeu dar séria proteção a todas as esferas da vida social do indivíduo, tanto naquilo que ele (indivíduo) mantém oculto do público em geral (privacidade), quanto naquilo que pretende guardar tão-somente para si, ocultando até dos mais próximos (intimidade).

Assim, num primeiro plano, poder-se-ia entender que toda e qualquer dissipação de declarações firmadas por um indivíduo que foram gravadas sem seu expresso consentimento redundaria em flagrante inconstitucionalidade, pois infringiriam liberdades constitucionalmente asseguradas.

Ocorre, contudo, que, em se tratando de utilização de gravações mecânicas em juízo, a matéria guarda certa complexidade. É que no processo, seja ele civil ou penal, haverá sempre um confronto entre dois valores constitucionalmente protegidos: de um lado, tem-se o direito do indivíduo à privacidade e, de outro, o direito da parte contrária à ampla defesa.

Assim, o problema toma conotação diversa, pois o Estado, ao exercer sua função jurisdicional, deve considerar todos os interesses atinentes a cada uma das partes da relação jurídico-processual, utilizando-se, para tanto, do festejado princípio da proporcionalidade dos direitos e garantias individuais, segundo o qual nenhum direito é absolutamente assegurado ao seu titular, podendo ser delimitado quando se confrontar com outra garantia de mesma intensidade.

Dessa forma, embora sustentável que a gravação obtida sem o consentimento de um dos interlocutores constitui prova ilícita, por violar direito à intimidade do comunicador, a ilicitude pode não prevalecer quando colidir com direitos outros, tal como, in casu, a ampla defesa.

Ressalte-se que um indivíduo, quando pretende praticar um ato de conotação ilegal - ou mesmo imoral -, como o alegado pela ora agravante, o fará tomando as cautelas necessárias para que o menor número de indícios aflorem de sua conduta. Desta forma, tais atos são praticados sempre da maneira mais oculta possível, dificilmente exaurindo o universo íntimo ou privado de seu autor. E, certas vezes, somente através da tirania da vida social - adentrando na esfera íntima da parte - é que o Estado pode conseguir uma prestação jurisdicional justa e eficaz.

Nesse sentido, os ensinamentos da sempre brilhante Ada Pellegrini Grinover, que atesta que "se, de um lado, o direito à intimidade é parte integrante dos direitos da personalidade, envolvendo a liberdade do homem, é igualmente certo que todas as liberdades têm feitio e finalidade éticos, não podendo ser utilizadas para proteger abusos ou acobertar violações" (Ada Pellegrini Grinover, Novas Tendências do Direito Processual, Forense, 1990, p. 60).

Ainda nesse caminho, o E. Supremo Tribunal Federal, na voz do eminente Ministro Moreira Alves, citando José Paulo da Costa Júnior, ensina que "se, de fato, não é lícito desnudar a vida particular ou familiar de um indivíduo, seus hábitos e vícios, suas aventuras e preferências, nulla necessitate iubente, a contrario sensu, será legítimo desvendá-la, presentes determinadas justificadas. Não pode o princípio la vie priveé être murée ser interpretado como se, em torno da esfera privada a ser protegida, devesse ser erguida uma verdadeira muralha. Pelo contrário, os limites da proteção legal deverão dispor de suficiente elasticidade. O homem, enquanto indivíduo que integra uma coletividade, precisa aceitar as delimitações que lhe são impostas pelas exigências da vida em comum. E as delimitações de sua esfera privada deverão ser toleradas tanto pelas esferas pessoais dos demais indivíduos, que bem poderão conflitar, ou penetrar por ela" (O Direito de Estar Só: Tutela Penal da Intimidade, RT, 1970, p. 42, in HC nº 74.678-1/SP, 10/6/1997).

Ademais, não se trata aqui de gravação clandestina. O que ocorreu foi a gravação, por um dos interlocutores, de conversa que obteve com outrem sem seu expresso consentimento. Não existiu interposta pessoa que, sem o consentimento de qualquer um daqueles, tivesse gravado mecanicamente seus diálogos. Em que pese entendimento que considere imoral tal captação, não há de se discutir sobre sua clandestinidade. Não há óbice, portanto, à utilização de tal meio de prova naquele processo, ficando ao ilustre Magistrado, contudo, a aferição de seu teor frente às demais provas ali constantes.

Posto isso, e em harmonia com todo o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO.

Presidiu o julgamento o Juiz JOÃO CARLOS GARCIA e dele participaram os Juízes JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA e HÉLIO LOBO JÚNIOR.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1.149.901/1, da comarca de São Roque (1ª Vara Distrital de Mairinque - Proc. 722/92), em que é apelante W.R.H.S. e apelado o Ministério Público:

O julgamento teve a participação dos juízes A. C. Mathias Coltro (Revisor) e Almeida Braga (Presidente e Terceiro juiz), com votos vencedores.

W.R.H.S. foi condenado, pela sentença de fls. 424/428, à pena de 1 (um) ano e 1 (um) mês de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa, com regime inicial aberto, pela prática do crime previsto no artigo 171, caput, do Código Penal.

Isso porque, no dia 13/5/1992, teria ele usado documentos de seu irmão para abrir uma conta corrente em agência do B., passando em seguida a emitir cheques que foram pagos pelo banco, apesar de não existir provisão de fundos na mesma.

Com isso, teria ele obtido ilícita vantagem que somou a importância total de CR$ 534.500,00 (quinhentos e trinta e quatro mil e quinhentos cruzeiros).

Inconformado com a decisão, apela reclamando absolvição por ser atípica a sua conduta, diante da insignificância do prejuízo do banco (fls. 442/445).

Contra-razões pela confirmação da sentença (fls. 447/450) e parecer da I. Procuradoria-Geral da Justiça pelo provimento parcial, para ser reduzida a pena e fixado o valor do dia-multa no mínimo legal (fls. 456/458).

É o relatório.

Estou dando provimento ao apelo para absolver o réu, por atipicidade de sua conduta.

Não pelo motivo referido no recurso, pois não vejo como se falar em crime de bagatela quando a própria defesa admite que o prejuízo provocado teria sido da ordem de R$ 210,00 (duzentos e dez reais).

Ocorre, no entanto, que não existe no caso dos autos elemento essencial, ou circunstância elementar do tipo, qual seja, a fraude como meio para as transferências patrimoniais.

Com efeito, o réu emitiu cheques sem fundos e o banco os pagou.

Tinha o estabelecimento bancário todos os meios para conferir a existência do saldo.

Se não o fez, agiu com imprudência e negligência, não procedendo a afirmativa de que tivesse sido fraudado no caso.

Observe-se que o fato de ter usado o nome do irmão nada teve a ver com o prejuízo propriamente dito.

Quer usado o nome verdadeiro do réu, quer aquele de seu irmão, o banco não teria tido prejuízo algum se seus funcionários tivessem cumprido a mais elementar função de um bancário, qual seja, a de verificar se existe saldo na conta corrente antes de pagar os cheques sacados contra ela.

O réu pode ter praticado outros crimes, ao usar documentos de terceira pessoa, ao se identificar falsamente e ao emitir cheques sem fundos, mas em momento algum fraudou o banco no pagamento daqueles cheques.

Aqueles outros delitos já não podem ser perseguidos nestes autos e resta assim concluir que inexistiu estelionato algum a ser punido no pagamento pelo banco de cheques sem fundos.

O que houve, repito, foi negligência funcional do próprio banco, que pagou quando não deveria ter pago, sem que qualquer artifício tivesse sido usado para ludibriar seus funcionários naquelas compensações ou pagamentos.

Por todo o exposto, estou dando provimento ao apelo, para absolver o réu, nos termos do artigo 386, III, do Código de Processo Penal.