Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 118.445-5/4 da Comarca de GUARUJÁ, em que é agravante ESPÓLIO de T.E., sendo agravada FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO:

O julgamento teve a participação dos Desembargadores FERREIRA CONTI (Presidente) e TELLES CORRÊA.

É agravo de instrumento tempestivamente tirado da decisão copiada à fl. 25, que, em ação de desapropriação indireta de imóvel onerado pela criação do Parque ..., determinou vista dos autos ao Ministério Público, Curador do Meio Ambiente, para análise do feito, parecer sobre todo o processado e oferecimento de quesitos complementares para o perito, se for o caso ...

Diz o agravante que a intervenção do Parquet, no caso, é vedada pelo disposto no artigo 129, inciso IX, da Constituição Federal, que proíbe a defesa e a consultoria jurídica de entidades públicas por parte de membro do Ministério Público.

Colhe-se da decisão atacada que a intervenção do Ministério Público foi admitida com supedâneo no inciso III do artigo 129 da Constituição da República, por se tratar de lide concernente a meio ambiente, cuja tutela à instituição incumbe.

A premissa é falsa.

Com efeito, objetiva o agravante, exclusivamente, ver-se compensado pela perda patrimonial subjacente às limitações a seu direito de propriedade decorrentes da criação de área de proteção ambiental, reclamando de quem o fez a indenização que julga devida.

Do desate não resultará benefício ou malefício ao meio ambiente, notadamente no que toca à sorte do Parque ..., que se manterá hígida, tal e qual.

Não se questiona a legitimidade de sua criação.

Aceito o fato, busca-se tão-somente indenização por sua repercussão no patrimônio privado.

Trata-se de ação de cunho patrimonial, portanto, que afeta única e exclusivamente o patrimônio das partes litigantes.

Como a simples presença de pessoa jurídica de direito público em um dos pólos processuais não justifica a intervenção do Ministério Público na lide, posto que o interesse público a que alude o artigo 82, III, do Código de Processo Civil, não se confunde com o interesse da Fazenda, que conta com quadros de procuradores escolhidos em concursos públicos cujo grau de dificuldade equivale aos certames de admissão à carreira do Ministério Público - o que permite presumir ser igualmente gabaritado o nível técnico-intelectual de seus procuradores - e por Ihe ser defesa a representação judicial e a consultoria de entidades públicas (inciso IX do artigo 129 da Constituição Federal), bem se vê estar com razão ao agravante ao se insurgir contra a intervenção de parte estranha à relação processual.

Ao que se extrai do texto de fl. 30, pretende atuar o Ministério Público não em defesa de interesse público litigioso nos autos, mas na qualidade de corregedor da Administração - e por que não dizer, do próprio Judiciário? -, por força de supostas fraudes acontecidas em ações semelhantes, ao aludir à improbidade administrativa como matéria de seu interesse. Por maiores que sejam os propósitos condutores dessa pretensão, é óbvio que não são suficientes para tornar legítimo aquilo que não é. E seu afastamento do processo não inibirá o exercício eficaz dessa atividade, por Ihe ser lícito requerer, a qualquer momento, certidões dos autos relativas a assunto de interesse institucional, a par do instrumento representado pelo inquérito civil.

Em suma, falece ao Ministério Público legitimidade para oficiar no processo.

Trata-se de agravo de instrumento, em face de decisão (fls. 16/17), indeferindo antecipação de tutela, em reintegração de posse.

O recurso foi recebido (fls. 21). Não foi respondido.

É o relatório.

Em que pese o interessante julgado trazido pela agravante (fls. 4 - AI nº 718.150-4), onde o inteligente e culto Juiz CAMPOS DE MELLO que, há muito, abrilhante este Tribunal, entende que a antecipação parcial ou total da prestação jurisdicional, possível de ser concedida em toda e qualquer ação, pode ir onde liminar em possessórias não conseguem chegar, entende este Relator da questão, tal qual o ilustre Magistrado de Primeiro Grau, valendo repetir (fls. 16/17):

"... impossível aplicar-se a antecipação de tutela do artigo 273 aos casos de posse velha. A liminar na possessória é e sempre foi de antecipação de tutela cognitiva e, sendo assim, tem seus requisitos próprios, distintos da regra geral superveniente. Aceitar-se o entendimento implica confirmar verdadeira extinção do procedimento especial das possessórias, pois se na posse velha tornou-se obter a posse antecipadamente, desnecessário seria a mantença do requisito da novidade para a concessão da liminar.

Ademais, o requisito legal de ano e dia está evidentemente ligado ao requisito urgência, obrigatório em toda e qualquer liminar.

O esbulho atual e ou iminente comporta desforço imediato. Esta autotutela é permitida, como rara exceção, justamente pela urgência, patente que o esbulho em acontecimento seja requerido.

(...)

Portanto, mesmo que em tese fosse admissível como regra de interpretação que a hipótese geral pode ser aplicada, substituindo a hipótese especial, o que contrariaria as regras de hermenêutica, completamente descaracterizado estaria o requisito de perigo de dano irreparável, essencial para o acolhimento da antecipação e da urgência ensejadora da liminar.

Para tanto, basta constatar que a própria inicial requer seja realizada audiência de justificação, não prevista na hipótese do artigo 273, mesmo porque esta espécie de antecipação geral é feita mediante prova documental."

De fato, são procedimentos diversos, a serem aplicados em casos diferentes, não se podendo aceitar que a novidade trazida pelo art. 273 possa ter derrogado o caráter próprio das ações possessórias.

Assim, em que pese o brilhantismo da argumentação da agravante, prevalece a douta decisão agravada.

Isto posto, nega-se provimento ao recurso.

Presidiu o julgamento o Juiz FRANKLIN NOGUEIRA e dele participaram os Juízes CARLOS ALBERTO LOPES e MAURÍCIO FERREIRA LEITE.

Vistos.

Ao relatório, que se adota, da r. sentença de fl. 128, acrescente-se que o apelado C.M. foi condenado a cinco anos e seis meses de reclusão, regime fechado, mais o pagamento de 13 dias-multa, por infração ao artigo 157, § 2º, incisos I e II do Código Penal.

Inconformado com o afastamento da qualificadora prevista no inciso V do supramencionado artigo, apelou o Ministério Público da origem querendo o seu reconhecimento com as alterações conseqüentes referentes à pena.

Não procede o inconformismo Ministerial diante da prova coligida.

Na realidade, em tese, tem razão o recorrente. Submetida a vítima à restrição de liberdade, no caso, por mais de três horas, configurada já estaria a qualificadora prevista pelo inciso V do artigo 157, § 2º, do Código Penal.

Contudo, a análise da prova, que se assenta, no essencial, no depoimento da vítima, no caso, duas, inviável se revela a postulação recursal.

A., uma delas (fl. 84) informou ter sido levado a um matagal, já encapuzado, juntamente com seu ajudante L.C., onde permaneceram por mais de três horas.

Não esclareceu, contudo, se foi mantido no local contra a sua vontade. Esclareça-se: não raramente os assaltantes, depois da rapina, determinam que a vítima fique no local por determinado espaço de tempo, sem contudo, permanecerem no mesmo, constrangendo ou impondo restrição à liberdade da vítima.

No mesmo sentido, ou tão obscura quanto a primeira, foi a versão oferecida pela segunda vítima a fl. 94.

Informa L.C., o ajudante, especialmente quando informa, na sua expressão "ter ficado esperando um tempão".

Ora, esperar supõe espontaneidade e não imposição com objetivo de restringir-se a liberdade de alguém.

Bem por isso, se em tese o recurso Ministerial está correto, diante das provas acima destacadas, inviável se revela o seu acolhimento.

Intenta o reclamante recorrente a reforma da sentença primeva no tocante à justa causa reconhecida pelo juízo a quo, para, conseqüentemente, pugnar pela condenação da empresa acionada nas verbas rescisórias, horas extras e consectários legais. Argumenta inexistir nos autos elementos configuradores de indisciplina e insubordinação, sendo infundada, portanto, a tese alegada pela reclamada e abraçada pela sentença de primeiro grau para justificar a resilição contratual.

O reclamado, em síntese, aduz em contra-razões que o reclamante desobedeceu norma interna da empresa, ao entregar mercadoria em local diverso do constante na nota fiscal, violando obrigação legal e contratual, envolvendo terceiros e trazendo prejuízos para a reclamada.

Um exame acurado do problema faz com que se vislumbre, claramente, a ocorrência do ato ensejador da despedida, por ato de indisciplina e insubordinação, consoante se infere do documento acostado à fl. 27, onde o reclamante relata com detalhes que a mercadoria fora entregue a pessoa diversa, informando, ainda, que tinha pleno conhecimento de que descumpriu normas internas da empresa, visto ser proibido efetuar entregas fora do endereço constante na nota fiscal. Aliás, referidas assertivas foram por ele ratificadas, quando do seu interrogatório, ao afirmar que, verbis: "que o reclamante foi demitido em decorrência de ter repassado uma incumbência que era sua para o representante legal da empresa, no que tange à entrega de produtos alimentícios para o supermercado que se situa no município de...; que o representante não cumpriu a entrega e em decorrência disso pagou a duplicata e ficou com a mercadoria..., que a sua demissão se deve em decorrência deste fato ...; que havia orientações da empresa para entregar mercadorias nos endereços determinados nas notas fiscais, todavia, havia exceções; que o endereço consta da nota fiscal".

Note que no documento acostado à fl. 26 dos autos a Srª E.M.A.G., proprietária do Supermercado ..., situado na cidade de ..., verdadeira destinatária da mercadoria entregue ao Sr. L.F.B.S., declara que não recebeu as mercadorias a ela endereçadas.

Dessa forma, tanto a confissão do autor quanto os documentos acostados estão a demonstrar a ocorrência do ato de indisciplina e insubordinação, ensejador da despedida por justa causa.

Ademais, conforme bem observado pelo decisum de primeiro grau, cujo trecho peço venia para aqui transcrever, assim dispõe: "Prevê o artigo 482, alínea "h". Consolidado que constitui justa causa para a rescisão do contrato de trabalho pelo empregador ato de indisciplina ou insubordinação. Como nos ensina Lamarca, indisciplina seria descumprimento de ordens gerais do empregador, dirigidas impessoalmente ao quadro de empregados, enquanto que insubordinação seria desobediência a determinada ordem pessoal, endereçada a certo empregado ou a pequeno grupo".

Insurge-se o reclamante/recorrente contra o julgado de origem que indeferiu o pleito relativo às horas extraordinárias e incidências legais.

Ao interpor o presente recurso alegou o recorrente que laborava das 7:30 às 11:30 e das 14 às 21 horas realizando entregas de mercadorias, pugnando, ao final, pelo pagamento das horas suplementares e consectários.

A reclamada/recorrente rechaça tal pretensão ao argumento de que o reclamante exercia a função de motorista-entregador, cujo trabalho era realizado externamente, sem possibilidade de controle ou fixação de jornada.

De pronto, ressalte-se que seria do autor o onus probandi quanto ao fato constitutivo do seu pretenso direito, dele não se desincumbindo a contento. lnexistem nos autos elementos comprovadores das assertivas autorais. As partes não apresentaram prova testemunhal, restringindo-se o universo probandi aos documentos adunados com a defesa.

Do interrogatório do reclamante dessume-se que o mesmo exercia trabalhos externos, sem controle de horário, senão vejamos: "disse que exercia a função de motorista-entregador; que atuava nos Estados de Sergipe, Bahia e Alagoas".

Tais assertivas servem apenas para robustecer a tese lançada pelo reclamado de que sobre o reclamante não recaía qualquer controle de jornada, estando, portanto, inserto na exceção prevista no artigo 62, inciso I, da norma consolidada.

Conforme Jurisprudência cristalizada, inclusive tendo sido decisão da minha lavra o Acordão nº 1.540/98: para que motorista de caminhão se exclua de tal exceção, mister se faz a obrigatoriedade de ficha individual, papeleta ou registro de ponto que demonstre que sobre ele recaia algum tipo de controle de jornada. Não basta a simples alegação, sem o robustecimento desta por prova contundente, de que desenvolvia excessivamente o seu trabalho, por se encontrar o obreiro fora da esfera de vigilância do empregador.

Baseado, ainda, na jurisprudência dos Tribunais, temos:

"Motoristas de caminhão são um caso à parte, não podendo ser enquadrados na regra geral do estatuto consolidado, já que é peculiar e normal dormirem e cozinharem no próprio veículo. Além destas paradas, há, ainda, para abastecimento, troca de pneus em borracharias, cafezinho, necessidades fisiológicas, esperas de cargas que nem sempre são algumas horas, mas alguns dias, períodos de tempo que não podem ser considerados como tempo à disposição da empregadora. Não estando o reclamante sujeito a controle de horário, no moldes do artigo 62, "a", da CLT, diante da tipicidade do trabalho executado, indevida as horas extras" (TRT- 2ª R., 7ª T., Ac. nº 02950332921 - Rel. Amaury Formica - DJSP - 24/8/1995 - p. 40).

In casu, restou demonstrada a inexistência dos discutidos controles.

Razão pelo que, nega-se provimento ao apelo neste particular.