Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 118.966.4/8, da Comarca de JUNDIAÍ, em que é agravante P. T. M., sendo agravados CONSTRUTORA ... LTDA. e OUTROS:

ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar provimento ao recurso.

P. T. M. adquiriu, por cessão de posição contratual de compromisso de venda e compra, o apartamento nº ..., em Jundiaí, matrícula ... . Pagou o preço. A cessão foi assinada pela empresa que realizou a incorporação imobiliária e que assumiu o dever de levantar a hipoteca que pesa sobre o terreno (fls. 17).

O adquirente ingressou com ação em face dos cedentes (C. A. P. N. e esposa), da CONSTRUTORA ... LTDA. e de A. P. O., sócio da Construtora, pela titularidade do domínio do imóvel hipotecado, para obter a escritura definitiva, livre do ônus.

O agravante exibe um compromisso quitado e os réus não conseguiram suscitar um motivo jurídico capaz de ensombrar a executoriedade que lhe é típica. Lembre-se que as causas de exclusão da execução específica são restritas (SYDNEY SANCHES, "Execução Específica", ed. RT, 1978, p. 34 e FLÁVIO LUIZ YARSHELL, "Tutela Jurisdicional Específica nas Obrigações de Declaração de Vontade", Malheiros Editores, 1993, p. 114).

Não reclama o autor a avaliação da legalidade pela anterioridade da inscrição hipotecária (fls. 20) ou pela literalidade da cláusula contratual que avisava o comprador da existência do ônus, que dispensa a intervenção da credora hipotecária.

Sua pretensão é de vanguarda, adaptada ao movimento de valorização da relevância jurídica do negócio, atualizado com a influência dos fatores de tutela da parte dominada na relação, do requisito boa-fé, lealdade e cooperação contratual. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei 8.978/90) é um exemplo dos novos tempos. A doutrina, no entanto, continua responsável pela transformação, com parágrafos desse porte (PIETRO PERLINGIERE, "Perfis do Direito Civil", trad. de Maria Cristina de Cicco, ed. Renovar, 1997, pág. 289):

"A incidência mais imediata do interesse público sobre a negociação se realiza mediante o controle de licitude e de valor do negócio e, em particular, com a verificação da não contrariedade a normas imperativas, à ordem pública e ao bom costume. Controles de licitude e de valor distintos, mas não separáveis, interessam tanto a causa e o objeto, quanto as condições e os requisitos de eficácia negocial em geral".

O Juiz sabe o que se passa no mundo dos negócios de construções de apartamentos, porque os Tribunais tornaram-se canais receptores das reclamações dos compradores que se surpreendem com os riscos extraordinários desse tipo de contrato. Basta citar a falência da ENCOL que "complica a vida de dez mil mutuários que não devem conseguir concluir as obras dos apartamentos que receberam" (Folha de São Paulo, 18 de março de 1999, 2-6).

É nesse contexto que deve ser analisada a relação de direito material e que reflete no processo, notadamente a questão do interesse judicial em aplicar o art. 461 do CPC de forma antecipada.

Não tive a honra de assistir a conferência que MIGUEL REALE produziu a convite da Escola Paulista da Magistratura (27.8.93); porém, pela oportunidade, reproduzo um trecho ("A Ética do Juiz na Cultura Contemporânea", in "Questões de Direito Público", ed. Saraiva, 1997, pág. 68):

"Vejo, portanto, a sentença não como um ato rotineiro de aplicação silogística a partir de premissas que conduzem a uma inexorável conclusão, mas sim como o momento culminante de uma experiência de caráter dialético, não obstante estar situada nas páginas aparentemente frias dos autos. Essa vivência cálida, esse sentido fraterno, por assim dizer, do ato de julgar já havia sido intuído no passado, mas hoje se põe como um imperativo moral que empenha toda a formalidade do Magistrado".

Obrigatório também mencionar o v. Acórdão relatado pelo hoje Des. PINHEIRO FRANCO e que aborda exatamente a questão da "culpa" das instituições financeiras em hipotecar unidades em construção, dada a notória dificuldade financeira que vivem as construtoras ("RT" 746/107). Merece destaque a mensagem do rodapé:

"O presente acórdão prolatado antes mesmo da vigência do Código de Defesa do Consumidor, é exemplo vivo do poder de criação do Direito pelos nossos Tribunais, daí a importância de sua publicação na RT, dez anos depois de ter produzido a justiça no caso concreto".

O direito em exigir observância e respeito ao compromisso quitado está garantido pela política de valorização do compromisso de venda e compra, o mais genuíno contrato do sistema jurídico. Se o compromisso é considerado como justo título ("RT" 732/181); autoriza o compromissário a exercer a reivindicatória que é atributo da propriedade, segundo o art. 524 do CC ("RT" 757/126) e impede (sem prévia rescisão) que o proprietário reivindique o imóvel do compromissário ("RT" 763/171), está a jurisprudência indicando que o compromisso outorga direito real, independente de registro.

Não é um papel sem valor jurídico, portanto. A "promessa de compra e venda é um instrumento ideal para vincular as partes, por um lado adiando a formação do contrato definitivo, e por outro dando às partes a certeza de que ele será concluído" (ULYSSES BRAGA, "Do Contrato Preliminar", tese, Maceió, 1958, p. 14). O compromissário adquire expectativas legais, mesmo diante da hipoteca. Os responsáveis pela execução estão comprometidos com a fidelidade do pacto e serão estimulados, por sentença, à execução perfeita, sem o que sucumbe a força do pacta sunt servanda.

Os réus assumiram obrigação de cumprir a promessa de venda e o compromissário ganhou o exercício de obtê-la por execução específica uma vez que "o fazer é, no caso, o meio essencial e necessário para lhe proporcionar o gozo de um bem infungível só permitido extrajudicial com a cooperação do devedor (Montesano, "Condanna civile e tutela executiva", Eugenio Jovene, Nápoles, 1965, pág. 132)" (ORLANDO GOMES - "Pressupostos da inscrição da promessa de venda - Execução para cumprimento de obrigação de fazer - Substituição de declaração negocial", in "RT" 469/43).

O art. 273 do CPC deve ser aplicado. Oportuna a citação de dois julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo em abono da pretensão deduzida pelo autor em que revelam a verossimilhança do direito.

Como afirmado no intróito do voto, a própria aspiração da sociedade por sentenças equitativas mudou o enfoque ou a interpretação do escopo ou finalidade do contrato. O aspecto social (dirigismo contratual) é predominante e a boa-fé enriquece qualquer dos resultados previstos. Basta ver o art. 461 do CPC, que estimula tutelas que aproximem a sentença do resultado prático desejado.

Quando possível antecipar, como na hipótese, melhor ainda. Recorde-se que não somente é permitido antecipar a tutela, como é obrigatória em caso de periculum in mora (TEORI ALBINO ZAVASCKI, "Antecipação da tutela e obrigação de fazer e de não fazer", in "Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela", ed. RT, 1997, p. 476). Os requeridos que apresentaram, resposta não fizeram oposição de peso e aquele que obrigou-se diretamente a livrar o imóvel da hipoteca sequer respondeu. O imóvel está sendo objeto de execução pela credora hipotecária (fls. 53). Urge que se finalize o propósito do autor.

Participaram do julgamento os Desembargadores TOLEDO CÉSAR (Presidente) e FLÁVIO PINHEIRO.

Cuida-se de ação consignatória proposta visando o depósito judicial de mensalidades escolares, distribuída por dependência a anterior ação ordinária de nulidade de cláusulas contratuais, onde o cerne do debate está no valor das ditas mensalidades, reputando a autora ilegais os reajustes propostos. Há também reconvenção.

A r. sentença, de relatório adotado, julgou procedente a consignatória e improcedente a reconvenção.

Apelou a vencida, argüindo preliminar de nulidade, por não ter o douto magistrado julgado esta demanda em conjunto com a ordinária, quando patente a conexão, tanto que esta consignatória foi distribuída por dependência à ordinária. No mérito, reiterou argumentos acerca da legalidade de sua postura, no tocante aos reajustes previstos em contrato, feitos em estrita obediências aos preceitos legais então vigentes.

Esta apelação veio às mãos deste Relator através de representação feita pelo então Relator sorteado, o ilustre Juiz ANTONIO CARLOS MALHEIROS (fls. 440/441), que anteviu a conexão entre este recurso e o outro já distribuído a este Relator e julgado. Pelo próprio teor do v. acórdão copiado a fls. 429/438, na análise da preliminar ali posta, verifica-se a necessidade do julgamento pela mesma Turma Julgadora que apreciou o anterior recurso.

E, na esteira do ali resolvido, não colhe a preliminar de nulidade.

A aludida preliminar, lançada com o recurso, diz respeito ao fato de ter o douto magistrado sentenciado o feito principal, sem fazer o mesmo com a esta ação consignatória que estava àquela apensada. O ensejo da reunião de feitos conexos demandaria que se aguardasse o momento próprio para ambos os feitos pudessem ser julgados, na mesma sentença. Todavia, preferiu o douto magistrado sentenciar aquele, deixando de fazê-lo com relação à este na mesma oportunidade, que ainda estava em fase de réplica à contestação formulada na reconvenção proposta.

Como dito naquela decisão, ainda que se estranhe o procedimento do douto magistrado, isso não configura nulidade. Deve-se atentar ao princípio posto no art. 105 do CPC, concernente à facultatividade da reunião dos feitos ("o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião das ações"). E, sendo julgada uma das ações, desaparece a finalidade da reunião dos processos (RJTJESP 108/405, JTA 36/156).

Nesse sentido decisão do C. Superior Tribunal de Justiça:

"Não há conexão, que poderia determinar a reunião dos processos, se um deles já se acha julgado, sem relevo a circunstância de haver apelação, posto que a conexão somente ocorre na mesma instância. Destaca-se a facultatividade da reunião dos processos conexos" (STJ-2ª Seção, CC 3.075-3-BA, rel. Min. Dias Trindade, j. 12.8.92, v.u., DJU 14.9.92).

Ademais, a distribuição por dependência induz à conclusão de que não houve o risco de decisões conflitantes, pois houve o julgamento pelo mesmo juiz. De qualquer modo, o julgamento de uma delas impede, por óbvio, o julgamento conjunto, não configurando nulidade pela própria faculdade da aludida reunião e, por conseqüência, do julgamento conjunto. Acresce notar que a anulação representaria afronta ao princípio da economia processual, circunstância que se torna mais relevante no momento em que os tribunais estão abarrotados de recursos. Por fim, a vinda dos autos à mesma Turma Julgadora do feito anterior afastou o risco de decisões conflitantes, sendo idênticas as questões debatidas.

Avançando-se sobre o mérito e no tocante à legitimidade de intervenção estatal no regime privado de educação, a questão já foi resolvida pelo Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos:

"ATO JURÍDICO PERFEITO - DIREITO ADQUIRIDO - CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A existência de ato jurídico perfeito, a desaguar em direito adquirido, pressupõe a formalização em harmonia com a ordem jurídica constitucional. Isto não ocorre quando a Corte soberana no exame dos elementos probatórios dos autos decidiu considerada a possibilidade de o Estado coarctar abusos econômicos perpetrados na fixação dos preços das mensalidades escolares. É que o § 4º do artigo 173 da Constituição Federal reserva à lei a repressão ao abuso do poder econômico, no que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Assim, não se pode ter a Lei nº 8.039/90, no particular, como conflitante com a autonomia assegurada no artigo 209, nem com princípio estabelecido no inciso XXXVI do artigo 5º, ambos da Carta Federal de 1988". (STF-2ª turma, Ag. Reg. em Ag. de Inst. nº 155772, j. 30/11/1993, improvido, v.u., DJU 27.05.94, p. 13.177, ementário, Rel. Min. Marco Aurélio).

Nesse sentido, em circunstâncias especiais, como aquelas vigorantes em época de crise inflacionária, com total descontrole dos preços, revela-se legítima a intervenção estatal, para compatibilizar os valores exigidos em decorrência da inflação, correspondentes à alta dos custos dos estabelecimentos escolares, com o poder aquisitivo da população nesse mesmo momento de crise. É a intervenção como fator de estabilidade social, em matéria onde sobreleva o interesse público, como a educação, ainda que prestada por entidade de direito privado.

O argumento fundamental posto nos autos, concernente à dita ilegalidade, está centrado no que dispôs a Medida Provisória nº 751, de 06.12.94. Contudo, mostra-se equivocado o raciocínio posto que tal norma apenas reiterava medidas anteriores, inclusive aquela que deu origem ao chamado Plano Real, que estabeleceu o congelamento dos preços, inclusive e especificamente para as mensalidades escolares, por doze meses (art. 4º). Todavia, o impedimento de reajuste valia para os valores convertidos, na forma prevista pelo art. 1º, que convalidava as conversões das mensalidades escolares de cruzeiros reais para URV, o que já havia sido determinado a partir de março daquele mesmo ano de 1994, época de implantação do plano aludido.

Ocorre que a impossibilidade de reajustes das mensalidades, determinada a partir de março de 1994, completaria os 12 (doze) meses exatamente em fevereiro de 1995, possibilitando, a partir disso, o reajustamento.

Por esse motivo e não pelo alegado pelo douto magistrado sentenciante, foi obrigado o estabelecimento escolar apelante a manter nos meses de janeiro e fevereiro de 1995 os valores praticados no ano letivo anterior, no valor de R$ 97,69. Essa afirmação, ainda que não provada efetivamente, não foi contrariada pela apelada, sendo, ademais, de fácil dedução. Aliás, conquanto tivesse a anuidade fixada no contrato valor superior ao previsto no ano anterior, diga-se que não havia óbice a que fossem reajustados os valores respectivos, de um período para o outro, porque não existia qualquer previsão legal nesse sentido. Ademais, incumbia à escola estabelecer o valor, com base nas suas previsões de custos e daquilo que oferecia aos alunos.

De outra parte, as medidas provisórias e leis advindas posteriormente à celebração da avença não têm incidência sobre esta, porque infringentes ao princípio constitucional de respeito ao ato jurídico perfeito. Em questão assemelhada, já decidiu o C. Supremo Tribunal Federal:

"Considerando que a lei, em face do princípio da irretroatividade, só pode ser considerada inconstitucional quando prevê, expressamente, sua aplicação a fatos passados, hipótese não verificada no art. 1., sob exame, dá-se interpretação conforme ao mencionado dispositivo, em sua parte final, para o fim de declarar-se ser ela constitucional se não alcançar o ato jurídico perfeito. Pedido que, em conseqüência, se tem por prejudicado em relação ao art. 2º. Cautelar deferida em relação a expressão "ou administrativas", contida no art. 5º. Cautelar parcialmente deferida". (Ação Direta de Inconstitucionalidade - Medida cautelar nº 1.236, j. 29/03/1995, Pleno, maioria, DJU 26.04.96, Rel. Min. Ilmar Galvão).

Disso resulta que não estava a escola limitada pelos critérios de reajuste estabelecidos posteriormente àquelas medidas, mas sim jungida pelos da Lei nº 8.170/91, que previa compatibilização entre preços e custos. Apesar disso, demonstrou a escola que os aumentos levaram em conta os critérios postos na MP 932 citada, vinculando-os à variação acumulada do IPC-r de julho de 1994 a março de 1995, repartida em duas parcelas.

De resto, ao assinar o contrato, permitiu-se a responsável pelo aluno a escolher a escola em referência, com o seu padrão de ensino definido e os serviços por ela oferecidos, tendo como contrapartida o valor da anuidade. Não há falar em coação, como afirmado pelo douto magistrado, na medida em que poderia escolher outra escola, no mesmo momento em que assinou o contrato referido. As disposições eram claras, inclusive no que se refere aos reajustes previstos, não comportando equívocos de interpretação. A opção era dela, tanto que ficou demonstrado na medida cautelar julgada com a ação ordinária essa possibilidade, com a transferência solicitada pela responsável pelo aluno.

Vislumbra-se, pois, a validade das cláusulas 7ª e 8ª do contrato referido, contrariamente ao que concluiu o douto magistrado sentenciante. Destarte, merece provido o recurso, para julgar-se improcedente a ação e procedente a reconvenção, condenando-se a autora ao pagamento dos valores previstos em contrato, invertidos os ônus da sucumbência, fixando-se os honorários em 15% sobre o valor da condenação corrigido.

Posto isso, dá-se provimento ao recurso, tudo nos termos do v. acórdão.

Presidiu o julgamento, com voto, o Juiz FRANKLIN NOGUEIRA e dele participou o Juiz CARLOS A. HERNÁNDEZ (Revisor).

1. Da r. decisão que proferiu o MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Araçatuba, rejeitando a queixa-crime que, por infração dos arts. 138, 139 e 140 do Código Penal, instaurara contra A. A. P. N., interpôs M. A. B. A. P. Recurso em Sentido Estrito para este Egrégio Tribunal, com o propósito de reformá-la.

Afirma, por sua digna e culta patrona, que, no particular, concorriam os pressupostos legais da persecutio criminis.

Pelo que, rejeitando a queixa, a r. decisão recorrida não se eximira da nota de injusta e equivocada (fl. 47).

Pleiteia, destarte, o provimento de seu recurso, a fim de que seja recebida a queixa e processada conforme a lei (fls. 44/48).

Apresentou o querelado contra-razões, nas quais enalteceu o teor da r. decisão recorrida e propugnou o improvimento do recurso interposto (fls. 54/61).

A promoção de fls. 63/64, subscrita por zeloso e douto representante do Ministério Público, sustenta o acerto e a juridicidade da r. decisão recorrida.

2. A recorrente ajuizou ação penal privada contra o querelado, sob o fundamento de que Ihe ofendera a honra, tachando-a de adúltera, o que alcançara a notoriedade pública (fls. 2/8).

A r. sentença de fls. 34/39, no entanto, já que as referidas ofensas foram irrogadas em Juízo, na discussão de causas em que litigavam as partes (tratando-se, pois, de simples animus narrandi), houve-as por insuscetíveis de punição.

Ao demais, o asserto de que os impropérios proferidos pelo querelado repercutiram em todos os cantos da cidade, não tivera prova convincente, que Ihe desse corpo e alento.

Donde o haver o r. despacho de delibação rejeitado a queixa-crime.

A recorrente, contudo, não se conformou com o desfecho que o nobre Magistrado subministrou à espécie, manifestou recurso para esta colenda Corte de Justiça.

3. É superior a toda a crítica a r. decisão recorrida, porquanto, ao invés do que aduz a recorrente, desatou a controvérsia dos autos segundo os melhores de Direito e à luz da boa razão.

Os documentos que instruem o pedido comprovam que as expressões reputadas ofensivas à honra foram ditas em audiência, estando, pois, abroqueladas de sanção, na forma do art. 142, nº I, do Código Penal, que Ihes assegura a imunidade judiciária.

O ven. acórdão reproduzido, por sua ementa, pela r. sentença de Primeiro Grau, faz muito ao caso:

As ofensas irrogadas por uma das partes à parte ex adversa, desde que proferidas na discussão da causa e nos limites previstos em lei, não são puníveis, pois embora tais fatos possam constituir crime contra a honra, estão cobertos pela imunidade prevista no art. 142, nº I, do Cód. Penal (Rev. Tribs., vol. 741, pág. 630).

Pelo que respeita à imputação caluniosa, cujo estrépito haveria excedido a barra da Justiça e passado à esfera pública, também não se apresentou com os elementos materiais que Ihe servissem de corpo de delito.

Na real verdade, ao narrar fatos indicativos de traição à fé conjugal, fizera-o o querelado por seu patrono, a quem outorgara regularmente poderes para procurá-lo em Juízo.

Aliás, circunstância notável, que observou com acuidade o Dr. Procurador de Justiça, o recorrido não subscreveu de próprio punho nenhum dos petitórios acoimados de caluniosos (fl. 75), senão seu Advogado. Este, contudo, tem a imunidade que lhe confere o art. 133 da Constituição Federal e o art. 7º do Estatuto da Advocacia.

4. Todo aquele que desempenha mandato de natureza pública, foi sempre seu apanágio que não sofresse restrição de nenhum gênero, exceto as especialmente estabelecidas por lei. Fiel cumprimento de mandato e limitação arbitrária da atuação de quem o recebeu são idéias que se encontram.

Com maioria de razão isto se deve entender do advogado, para quem o mesmo é trair a grandeza de seu ministério que não poder a ele servir com independência. Donde o forçoso corolário: para advogar é mister ampla liberdade. Ou, como sentia aquele sujeito de raro espírito e talentos que foi Alfredo Pujol: O advogado tem de ser inteiramente livre, para poder ser completamente escravo de seu dever profissional! O único juiz da sua conduta há de ser a sua própria consciência... (Processos Criminais,1908, pág. 128).

Sobretudo a liberdade de expressão há sempre de garantir-se aos advogados, que, dentre todos os profissionais, são os únicos a quem tocou a palavra por instrumento de luta.

Em obséquio da grandeza de seu ofício, houve quem reputasse dignas de tolerância as palavras do advogado, ainda nos seus excessos:

O advogado precisa da mais ampla liberdade de expressão para bem desempenhar o seu mandato. Os excessos de linguagem, que porventura cometa na paixão do debate, Ihe devem ser relevados (Rafael Magalhães, in Revista de Jurisprudência, vol. I, pág. 375).

E não Ihe faltaram, que nos conste, carradas de razão. Naquelas defesas onde se reclama certa vivacidade e animação de linguagem, que mais fácil com efeito que ir o advogado além da marca?! Excelentemente, o conspícuo Sobral Pinto: É que o patrono de uma causa precisa, muitas vezes, para bem defendê-la, assegurando assim o seu êxito, ser veemente, apaixonado, causticante. Sem que o advogado revista a sua defesa de tais características, a sorte do seu cliente estará, talvez, irremediavelmente perdida (apud Carvalho Neto, Advogados, 1946, pág. 481).

Cai ao lanço o ven. acórdão deste Egrégio Tribunal:

5. Ainda: não houve prova cabal do elemento subjetivo do tipo, uma vez que o intuito do Advogado era narrar os fatos, não ofender a querelante.

À derradeira, não comprovou, como Ihe incumbia, a divulgação do fato configurador da calúnia pelos círculos sociais que freqüentava.

Assim, falecendo prova que pudesse legitimar a instauração de processo penal condenatório, era força atalhar o curso da persecutio criminis, por falta de justa causa.

Com efeito:

Sem que o fumus boni juris ampare a imputação, dando-lhe os contornos de razoabilidade, pela existência de justa causa, ou pretensão viável, a denúncia ou queixa não pode ser recebida ou admitida. Para que seja possível o exercício da ação penal é indispensável haja, nos autos do inquérito ou nas peças de informação ou representação, elementos sérios, idôneos, a mostrar que houve uma infração penal, e indícios mais ou menos razoáveis, de que seu autor foi a pessoa apontada no procedimento informativo ou nos elementos de convicção (Rev. Tribs., vol. 770, pág. 578).

Está além de toda a crítica, portanto, a r. decisão de Primeiro Grau que, por ausência de justa causa, rejeitou a queixa ajuizada contra o recorrido por delito contra a honra, pois ninguém pode ser submetido ao gravame de ação penal, sem prova suficiente de sua culpabilidade.