Vistos, relatados e discutidos estes os autos da Apelação Cível nº 1.891/99, em que é Apelante ... e Apelado ...,

1. Digladiam autor e ré desta Cautelar e de ação de modificação de cláusula de acordo, de posse e guarda do filho menor, ..., nascido em 14.12.1992 (fls. 11), celebrado em agosto de 1995 (fls. 14/17) desde aquele ano. Nele, pactuado em Cautelar de Guarda e Regulamentação e visitas requerida pela mãe, convencionou-se que o menor ficaria sob sua guarda, sob minucioso regime de visitação pelo pai (fls. 15/7).

2. Em setembro de 1997, ele requereu Cautelar para ser-lhe deferida a guarda provisória do filho. Alegou pouco ter podido exercer o direito de visita que Ihe fora reconhecido em razão do temperamento inconstante e de resistências da ré, que o levaram a recorrer ao auxílio policial (fls. 23). A ré, como ele padeceu também, é viciada em drogas, o que a tem a levado a internar-se para desintoxicação, vindo o magistrado a conceder-lhe, nos autos encerrados, guarda provisória do menor (fls. 34v./5). Sua desestruturação psicológica, com os acessos do vício, compromete a saúde dele.

Requereu liminar, que Ihe foi concedida (fls. 67/8), ficando suspensa a visitação da ré.

Ante pedido de reconsideração dela (fls. 81/9) em audiência (fls. 143) admitiu a Juíza que ele visitasse o filho em dias e horários pré-determinados, no regime de monitoramento, sendo indicada para acompanhá-la a ... . Vedou que se ausentasse da cidade com ele, que não poderia ser exposto à Imprensa.

3. Inúmeros incidentes, com pedidos de afastamento pela ré formulado (fls. 362, v.g.), se sucederam, sendo mantida a liminar (fls. 288). Ela contestou (fls. 190/94), com réplica (fls. 217/34). Duas outras monitoras foram sucessivamente designadas (fls. 446 e 472). Procedeu-se a estudo social do caso (fls. 374/79), com laudo de avaliação psicológica (fls. 477/82) e esclarecimentos (fls. 598/603).

Em audiência de conciliação, frustrada, foram saneadas a Cautelar e a ação principal (fls. 571).

4. Foram ouvidos o autor (fls. 610/11), testemunhas dele (fls. 606/7), da ré (fls. 604 e 605), a Assistente Social do Juízo (fls. 608) e a perita (fls. 609).

5. Em outubro de 1997, distribuiu o autor ação de modificação de cláusula de guarda do filho no acordo celebrado em 1995, sob os mesmo argumentos. Foi contestada (fls. 70/6), com réplica (fls. 78/81), vindo a ser apresentado estudo social do caso (fls. 134/37).

6. Foram ambas as ações simultaneamente julgadas procedentes, tornada subsistente a liminar (fls. 621/27), com a imposição dos ônus sucumbenciais à ré.

7. Tempestivamente (fls. 628/29), ela apela, argüindo que a sentença Ihe afligiu quatro castigos: a) retirou-lhe a guarda do filho, apesar de sua tenra idade; b) confiou-a ao pai; c) ordenou que suas visitas se dêem sob monitoramento; d) vedou o pernoite do filho com ela. Não se verificam motivos para o acolhimento daqueles pedidos, baseando-se a sentença em prova frágil. Julgou a atriz, não a mãe. Os art. 16, V; 18, 124, III; e 130 do ECA erigem em primeiro plano o interesse da criança, que coincide com sua guarda pela mãe, como era da sistemática do Direito antes. Pugna pela improcedência dos pedidos ou que se afastem o monitoramento e a vedação de pernoite do filho em sua casa; ou, se for mantido aquele, que o monitor seja servidor público, à ordem do Juízo.

Preparado (fls. 642), foi o recurso contrariado (fls. 646/84), havendo o M.P., em ambos os graus (fls. 667/71 e 682/86), nesta Câmara em parecer do culto Procurador de Justiça, Dr. ..., opinado por seu desprovimento.

Antes, verberou a apelante termos da intervenção do Curador (fls. 673), pedindo fossem alguns riscados.

É o relatório submetido à Douta Revisão.

Integra-se ao presente o relatório de fls. 688/690.

1. A despeito da dor e sofrimento que o processo transmite, com efeitos os mais deletérios, quiçá inapagáveis, para o menor, não há como prosperar a apelação da autora.

Não se Ihe recusam o sentimento da maternidade nem o anseio de poder privar da companhia do filho. Não se tem em conta apenas a atriz, mas, sobretudo, a mãe. No entanto, alçada à notoriedade pela vida profissional, como artista renomada de teatro e televisão, não se pode dissociar também este aspecto, que deixa reflexos na criação do filho.

2. De qualquer modo, o que se tem visto, em tema de guarda de criança, sempre foram e são a conveniência, o interesse e seu bem-estar. É o que prevalece na Constituição Federal (art. 227), e no Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 15,17,18 e 19). O comando constitucional proclama: "É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, crueldade e opressão". O art. 19 do ECA enuncia: "Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes".

3. Os autos revelam que os pais, famosos artistas, quedaram-se ao vício das drogas. Assim, o estudo social realizado por duas Assistentes Sociais em dezembro de 1997 (fls. 374/79 da cautelar), expõe: "Autor e ré conviveram maritalmente por 5 anos, advindo dessa união o único filho do casal, ... . Anteriormente, foi casada a ré por 16 anos com o Sr. ... tendo com o mesmo uma filha, ... atualmente com 19 anos de idade. Residiam o casal e a filha no atual apartamento da ré. Após a separação, passou o autor a residir com a ré no mesmo local. Ambos utilizavam-se de drogas, antes de iniciarem o relacionamento, sendo o autor, nessa época, o usuá-rio mais freqüente. Os primeiros anos de rela-cionamento conjugal foram intensamente vividos, tendo ambos desejado ter um filho. Todavia, quando a ré engravidou, encontrava-se o casal distanciado. Ciente da gravidez da companheira, ela e o autor e muitos felizes, ambos reconciliaram-se. Com o passar do tempo, sendo autor e a ré artistas famosos, foram surgindo dificuldades para lidar com tal situação, incluindo ciúmes, interferências de terceiros e o uso de drogas, que se intensificou. A substância mais usada por ambos era o álcool, seguido de cocaína e medicamentos para dormir".

Quando ... tinha 2 anos de idade, pelo acú-mulo dos atritos fortes na convivência, o uso de drogas se intensificou, deixando o varão a casa. ... tornou-se agressivo (fls. 375). Prossegue o estudo: "Tornou-se pouco a pouco mais grave a situação da ré com relação ao uso de drogas, tumultuando sua vida, com interferência no edifício. Muitas vezes interveio o Síndico, no que atingia o condomínio do edifício, de caráter familiar, como por exemplo quando a ré atirou objetos pesados pela janela, quase atingindo o porteiro e ainda quando algumas vezes adentraram ao edifício fornecedores de drogas" (fls. 375).

Decidindo tratar-se, internou-se o autor na Clínica ..., lá permanecendo por 15 dias, em abril de 1996, dando seqüência ao tratamento, freqüentando grupos de NA até o momento e submetendo-se à terapia especial para dependentes químicos, inicialmente 3 vezes por semana, depois duas e, em dezembro de 1997 (data do estudo social), uma vez (fls. 375). Diversa, entretanto, foi, lamentavelmente, a situação da ré, que já havia realizado exames em ... para avaliar o reflexo das drogas, com resultado negativo (fls. 375). Em setembro de 1997, foi levada, de ambulância, para a Clínica ... (prontuários às fls. 114/21 v.), por intoxicação alcoólica aguda (fls. 376). Aliás, este episódio foi invocado como um dos fundamentos da Cautelar e da ação principal. Ainda naquele mês e ano, internou-se na Clínica ..., onde permaneceu dois meses, submetendo-se a tratamento para doentes de dependência química pelo Modelo Minesotta, combinado com a experiência da Inglaterra.

4. Os resultados, contudo, não Ihe foram felizes. No laudo de fls. 477/82, de 15.4.1998, a perita designada, ..., narra que seu comportamento, embora querendo demonstrar plena consciência de sua realidade de dependência química, e com as melhores das intenções de libertar-se da doença, possui uma estrutura de caráter inabalável, com as características dos chamados "viciados" típicos, sendo egocêntrica e narcisista, com tendência à sedução para manter sua integridade interior, totalmente dominada pelo sentimento de onipotência (fls. 477). Já o autor, ainda que carregando seqüelas do vício, voltou-se à recuperação, freqüentando NA e AA, apresentando-se melhor. Diz-se, na época, Iivre dele há um ano e 4 meses.

5. A outro turno, na ação principal, uma das Assistentes Sociais do Juízo, ..., que havia empreendido o estudo social na Cautelar, examinou, em junho de 1998, seis meses após, novamente o caso, concluindo que, no interesse da criança, deve ser mantida a guarda do pai. "A Srª ... parece não estar tendo ainda controle adequado sobre sua vida, no tocante a manter-se afastada das drogas totalmente, conforme demonstram os episódios, relatos e ainda pela forma como se apresentou para entrevista conosco, cheirando a álcool". "Mostrou-se, na oportunidade, revoltada, inconformada com a situação vivenciada e, por outro lado, abalada, fragilizada e impotente diante das decisões".

No corpo de seu laudo, narra que soube por duas fontes diferentes que a ré fez uso de cocaína na festa de "réveillon", o que foi por ela confirmado. No contato com o síndico do edifício em que ela reside, Sr. ..., cujo apartamento é vizinho do dela, soube que as festas e escândalos acabaram e que ainda aparecem fornecedores de drogas, porém bem menos do que anteriormente. Ele referiu que, certo dia, há dois meses aproximadamente, saiu da residência dela uma mulher, assustada, sem blusa, toda arranhada, solicitando à empregada dela uma blusa e afastou-se correndo do edifício. Na noite anterior à visita dela, Assistente Social, ao apartamento da ré, segundo o Síndico ela deve ter passado acordada, conversando com pessoas e com a voz estranha, como que alcoolizada ou drogada. Às 6 hs, ao levantar-se, ainda ouvia os mesmos sons.

6. Na audiência (fls. 606), o Síndico confirmou aquela narrativa, dizendo que a ré é uma pessoa incômoda ao prédio, com uma conduta anti-social. Costumava jogar objetos, como vasos de cristal, aparelho de som e dinheiro picado pela janela. Há aproximadamente um ano e meio, encontrou ... sentado com o motorista no "hall" social do andar, porque a ré não queria abrir a porta. Acolheu-o em sua casa. Naquele dia, a ré perguntou ao filho: "Você quer que eu o troque por um cachorro?". É sempre incomodado às duas ou três horas da madrugada por pes-soas que se dirigem à residência da ré. Presenciou duas vezes - havendo sido informado de outras - pessoas saindo desnudas, correndo, do apartamento dela. Uma visitante Ihe disse, quando indagada. Na última quarta-feira, sua empregada ficou preocupada porque ela gritava que iria se matar. Quando ela está normal é uma dama, mas o constante é não estar normal (fls. 606). Certa feita, ouviu-a dizer que iria jogar o filho do apartamento, pois já tinha uma filha.

Não se pode desprezar também a declaração do pai (fls. 610) de que, quando ela morava em casa, com dois pavimentos, em São Conrado, pendurou o menino fora da janela e o ameaçou largar. Ela estava drogada.

7. Deplora-se profundamente seu destino, atriz famosa que é, mas encontra dificuldades em superar o vício de que se viu escrava por efeito de problemas emocionais e de estrutura da personalidade.

8. Nestas circunstâncias, não configura castigo conceder a guarda da criança ao pai, subordinando suas visitas ao filho ao regime de monitoramento.

Cuida-se de velar pela integridade física e psíquica dele, recomendação superior na Lei Maior e incumbência do Juiz no estabelecer a guarda quando se desagrega o núcleo familiar.

Espera-se que ela, como augurou a perita, possa recuperar-se e manter convivência sadia com o filho, por quem nutre os sentimentos de mãe.

9. Não há também como pretender substituir a monitora por servidor público, pois se trata de munus a ser deferido a quem possa melhor relacionar-se com a criança. Foi sempre o critério da Lei no deferimento da guarda (art. 327, do Código Civil; art. 13 da Lei nº 6.515/77; e, por analogia, o § 2º do art. 28, do ECA, no tocante à sua outorga).

Não esbarra a providência no direito à reserva, como manifestação da vida privada, assegurado em sentido amplo, no inc. X do art. 5º da Lei Maior, porquanto seu caput inscreve como o primeiro dos direitos individuais o direito à vida e este compreende, como na fórmula do art. 2º da Constituição italiana, assecuratória dos direitos invioláveis do homem, sua posição como indivíduo nas formações sociais em que se desenvolve sua personalidade. Vale dizer, o direito a seu são desenvolvimento.

Recursos de apelação interpostos contra sentença que julgou procedente ação de anu-lação de compra e venda de bem móvel, pelo reconhecimento de fraude na transação.

Apelam os réus, suscitando preliminares. O primeiro, W., aduz que a sentença contém contradição porque, enquanto afirma que há a necessidade para a compra e venda de bens imóveis de procuração com poderes específicos, descurou-se de que, no caso, o bem não é imóvel.

Sustenta, mais, à guisa de preliminar que, podendo a simulação ser relativa ou absoluta, a modalidade não foi especificada na inicial, impossibilitando defesa específica, e tornando nulo o processo.

O segundo apelante, C., também em sede preliminar, sustenta ilegitimidade passiva, por ser mero procurador, e aduz que era obrigatória a participação de D. na lide, o que torna nulo o processo.

Argumenta, mais, que a sentença não possui motivação, o que caracteriza cerceamento de defesa.

No mérito, ambos argumentam que a própria sentença reconheceu a validade do mandato por via do qual o negócio se realizou, e que, segundo decorreu de toda a prova coletada, em nenhum momento ficou provada qualquer tipo de fraude que estivesse a macular o negócio, pleiteando o provimento de seus recursos.

Processados os recursos com contra-razões, subiram os autos.

Rejeitam-se as preliminares suscitadas em ambas as apelações.

Quanto às primeiras formuladas pelo apelante W., o tema que se aduz como objeto de contradição da sentença, na verdade, engloba o mérito, e será objeto de exame adiante.

A questão de não especificação da modalidade de simulação, é tema que deveria ser objeto de argüição em contestação, o que não ocorreu, conforme facilmente se observa da leitura da peça de fls. 173.

O mesmo se deve dizer com relação à argüição de ilegitimidade de parte formulada por C., matéria que tinha, obrigatoriamente, que ser levantada na defesa, e não foi.

Não há, por outro lado, falta de motivação da sentença, e, tampouco, cerceamento de defesa, já que as partes, na fase probatória, esgotaram todas as suas pretensões.

No que diz respeito ao mérito, versa a presente ação sobre anulação de negócio jurídico por fraude, tendo por objeto bem móvel.

Tais alegações tiveram como suporte o fato do alienante D. estar acometido de grave moléstia; do negócio haver se realizado mediante procuração lavrada em tabelião situado em cidade diversa de seu domicílio; agravamento da moléstia no dia seguinte à venda; e, por fim, que o mandatário não ostentava poderes específicos para alienação.

A r. sentença de primeiro grau, conquanto muito bem fundamentada e após criteriosa análise da prova, concluiu que, embora não suficien-temente provada qualquer falsidade no tocante à outorga do mandato, considerou, entretanto, suficientemente demonstrada a fraude quanto aos demais elementos que envolveram o negócio, particularmente a questão de na procuração não constar poderes específicos.

Também outros elementos de fato foram levados em conta, quais sejam, o agravamento da moléstia de D., e o desconhecimento de seus parentes da sua intenção de vender o bem.

Tributando o devido respeito e considera-ção ao ponto de vista adotado pelo julgador, tem-se como indemonstrada a existência de qualquer modalidade de fraude a macular o negócio.

Na verdade, o julgamento de primeiro grau, apegou-se a circunstâncias de menor grandeza, e acabou por não atingir o fulcro da lide que é aquele que deveria ter sido discutido em maior amplitude.

Põe-se como premissa principal que os autores, ao afirmarem declaração enganosa da vontade, calcada no rol de situações que descreve na inicial, incumbiram-se do ônus indeclinável de fazer prova robusta de todas elas, o que se impunha de forma enfática, mesmo porque são eles os beneficiários diretos do resultado do pleito.

Se procedente a ação, o bem alienado torna ao espólio e acrescentará o acervo que lhes caberá na partilha.

No entanto, ao contrário do que se alegou, ficou fartamente demonstrado que quem realizou o negócio foi o próprio D., outorgante da procuração em sua residência, e com seu expresso consentimento.

É certo que no dia seguinte sua saúde piorou e foi levado ao hospital.

Não é lícito inferir-se, daí, que, no dia anterior, não estivesse no exercício de suas faculdades, de forma a que tivesse efetuado decla- ração enganosa de vontade.

Ademais, como consta do mesmo depoimento, ele mesmo recebeu o dinheiro.

A testemunha J. B. M. F. confirma que era C. quem cuidava dos bens de D., e este era pessoa esclarecida, tinha dois cursos superiores, e permaneceu lúcido até a sua morte, salvo quando esteve na UTI.

Essa própria testemunha, o visitou em Piracicaba, e, em 2/10/91, o encontrou bem e feliz.

Como se pode observar, o mandatário não foi quem declarou a vontade no ato da venda, porém o próprio mandante, servindo o instrumento apenas para formalizar a transferência perante a ..., no Município de Laranjal Paulista.

Irrelevante o fato de não constar do instrumento poder específico para alienar linha de telefone.

O problema de a procuração ter sido lavrada em Laranjal Paulista e não em Tietê, por si só, não justificava a presunção de fraude, porém, há inúmeras referências nos autos de que D. teria ali aberto firma e se utilizado dos serviços notariais, porque, domiciliado em Tietê, e dada a natureza da moléstia que ostentava, pretendia evitar que o fato se tornasse público na cidade.

Outra investida que se faz ao negócio, é por ter sido realizado mediante procuração.

O argumento não impressiona.

A testemunha G., irmã de E., fls. 226, revela que, em ocasiões anteriores, D. já tinha se utilizado do expediente de outorga de procuração para gerir seus bens.

Confirma, ademais, fatos suscitados na defesa, de que D. teve de recorrer a empréstimos bancários para comprar remédios, fls. 226 verso, e que era E. quem pagava as enfermeiras para D., fls. 227, e, também, administrava seu dinheiro.

Acresce, por outro lado, que E. teve de pagar despesas para a Caixa ..., referentes ao tratamento de D., fls. 227, o que denota que o reembolso não era total, e que, portanto, havia despesas a serem pagas pelo doente.

Também a testemunha T., irmã de D., fls. 228, disse que, quando ele apresentava piora, E. é quem era chamado, o que confirma a tese da defesa, de que era quem melhor se relacionava com o irmão.

Confirma, igualmente, que E. era quem custeava as despesas, e que a Caixa só cobria os medicamentos.

A confirmar estes fatos, está o depoimento de A. R. M., fls. 271 verso, que acrescentou que, em contato com D., este confirmou a venda da linha telefônica.

É certo que os autores opuseram restrições a este depoimento, porque era casado com I., parente deles, e se separou de forma litigiosa, fls. 274.

No entanto, essa ressalva não retira a credibilidade do depoimento, porque ele se harmoniza com todos os demais existentes nos autos.

Procuraram os autores, já em fase de recurso, adicionar aos autos documentação relativa à condenação penal que sofreram C. V. F. e J. L. M., adquirentes dos imóveis, pelo reconhecimento, pela justiça criminal, de fraude no negócio.

Tal ocorrência, contudo, nada tem a ver com o tema aqui versado, porque se trata de negócio relativo a outros bens.

No entanto, o exame da sentença condenatória revela que, a exemplo do julgamento aqui proferido em primeiro grau, houve valoração de um único depoimento (G.), em detrimento de um conjunto probatório, o que leva à mesma conclusão, que ora se extrai do julgamento desta ação.

De todas essas considerações, tem-se que os autores não se desincumbiram do ônus de provar a fraude que alegaram.

Em face do exposto, dá-se provimento ao recurso, para julgar improcedente a presente ação, invertidos os ônus da sucumbência.

Nos termos do voto do relator, em anexo.

Presidiu e participou do julgamento o Sr. Juiz Junqueira Sangirardi (2º Juiz), participando ainda, o Sr. Juiz Amador Pedroso (3º Juiz).

Da prática de lesão corporal leve acusou-se o ora apelante.

A decisão monocrática, entendendo provada a imputação, assim o condenou a seis meses e quinze dias de detenção, com sursis condicionado pelo prazo de dois anos.

Irresignado, apelou, pretendendo a anulação do feito desde a audiência preliminar, a pretexto de que a proposta de transação penal foi indevidamente recusada pelo representante do Ministério Público. Acolhida a nulidade, visa o retorno dos autos à origem para ser refeita a proposta, inclusive pelo Magistrado, caso persista a recusa do Dr. Promotor.

Processada a apelação, a d. Procuradoria opinou pelo provimento.

Converteu-se o julgamento em diligência, para ser atualizada a certidão de fls. 37, a qual noticia a existência de outro procedimento instaurado contra o apelante no Juizado Especial Criminal.

Instaurou-se a presente ação penal contra o ora apelante em razão da recusa do Ministério Público em propor a transação penal prevista pela Lei nº 9.099/95.

Com efeito, na audiência realizada no dia 29 de setembro de 1998 (fls. 29/31), o representante do Ministério Público fez constar o seguinte: "Deixo de propor a transação penal ao autor do fato, tendo em vista a informação verbal prestada pelas vítimas, e ratificada pela escrivã do 2º Ofício Criminal local, no sentido de que pende contra o autor do fato o procedimento do Juizado Especial nº 1671/97, da 2ª Vara Criminal local, com audiência a ser designada".

Em seguida, foi oferecida denúncia contra o ora apelante, instaurando-se a ação penal.

No entanto, na data em que o Ministério Público deixou de oferecer a proposta, ou seja, em 29.09.98, só pendia contra o acusado a outra ação penal onde ele, mais tarde, obteve a transação penal.

Pois bem, conforme o § 2º do art. 76 da Lei nº 9.099/95, a proposta de transação não será possível quando o autor do crime: a) tiver sido anteriormente condenado, por sentença definitiva, a crime punido com pena privativa de liberdade; b) ter sido, nos cinco anos anteriores, beneficiado pela mesma transação penal; c) encontrar obstáculos no art. 59 do Código Penal.

O agente, é forçoso convir, não incorria na ocasião da audiência, repita-se, em 29.09.98, em nenhuma dessas proibições, nem mesmo naquela da alínea "b" supra referida.

Realmente, só mais tarde, em 06.04.99 (fls. 90), em outra ação penal (nº 1671/97), foi proposta a transação penal ao acusado, sendo ela aceita.

De nenhuma relevância para o caso concreto a circunstância de estar em trâmite, na mesma época, outra ação penal contra o agente. Esse detalhe só impediria, por exemplo, a concessão da suspensão condicional do processo, o sursis processual, a teor do art. 89 da Lei nº 9.099/95, jamais a transação penal.

Logo, ele tinha direito, em 29.09.98, à proposta prevista no art. 76, caput, da Lei nº 9.099/95, direito esse que lhe foi ilegalmente sonegado.

Essa sonegação, sem dúvida, provoca a anulação do processo, desde o seu início, abrangendo, inclusive, a denúncia oferecida e seu recebimento.

Em face dessa decisão é forçoso concluir, outrossim, pela extinção da punibilidade do agente, em razão da pena imposta na sentença ora abrangida pela anulação.

Realmente, foi o apelante condenado a seis meses e quinze dias de detenção, pena essa com prescrição prevista para dois anos, a teor do art. 109, VI, do Código Penal.

O fato ocorreu em 03.10.1997 e com a anulação aqui decretada nem o recebimento da denúncia nem a prolação da sentença condenatória tiveram o condão de interromper a prescrição.

Na hipótese de não ser aceita a transação penal pelo réu, nova ação penal deveria instaurar-se, cuja sentença condenatória, pela proibição da reformatio in pejus, não poderia impor outra pena, a qual, evidentemente, estaria abrangida pela prescrição.

Logo, é de rigor, o reconhecimento da extinção da punibilidade do acusado.