Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento. Votaram com o Relator os Ministros Eliana Calmon, Franciulli Netto e Nancy Andrighi. Ausente, justificadamente, nesta assentada, o Sr. Ministro Paulo Gallotti.

O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO PEÇANHA MARTINS: - R. L. impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, objetivando eximir-se do pagamento do ITBI quadruplicado, para transferência de domínio de imóvel, em decorrência de transações anteriores (promessa de compra e venda e cessões de direitos) não registradas.

Indeferido o pedido de liminar, após informações do impetrado e manifestação favorável do M. P. F., o Tribunal de Justiça do Distrito Federal denegou a segurança pelos motivos expostos no acórdão de fls. 65/73 assim resumidos na ementa:

"Tributário. Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI). Compras e Vendas Anteriores Sobre o Mesmo Imóvel. Fato Gerador do Imposto. Ato da Autoridade sob o Pálio da Lei. - Ao comprador final do imóvel (antes este foi objeto de várias promessas de compra e venda com outrem) cabe a responsabilidade ao receber a escritura definitiva, pelo pagamento do imposto sobre as anteriores transações, porque para o cálculo do ITBI, em situações tais, o fato gerador do imposto alcança também as negociações pretéritas e representadas por outras Promessas de Compras e Vendas. Ademais, quando a exigência está respaldada na legislação pertinente. Por conseguinte, a autoridade, ao exigir o pagamento do imposto sobre as diversas transações, não está a cometer ilegalidade".

Inconformado, o impetrante interpôs recurso ordinário insistindo no seu direito líquido e certo de pagar o ITBI em função de fato gerador único ensejador do imposto de transmissão, qual seja, a aquisição final que realizou, invocando em seu favor o Decreto local nº 116.114/94, o art. 35/CTN, os arts. 530, 533 e 860, parágrafo único, do CCB, bem como precedentes jurisprudenciais do STJ e STF.

Sem o oferecimento de contra-razões, o recurso foi regularmente processado e remetido a esta Corte, cabendo-me relatá-lo.

O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO PEÇANHA MARTINS: - Insurge-se o recorrente contra acórdão que denegou a segurança, considerando legal a cobrança do ITBI pelo adquirente final do imóvel, considerando transações anteriores (promessa de compra e venda e cessões de direito) não registradas.

O art. 35/CTN não deixa dúvidas sobre o fato gerador do imposto em causa, que ocorre quando a transmissão do bem imóvel se dá na conformidade da lei civil e o art. 530, I, do Cód. Civil prescreve que a propriedade imóvel só se adquire "pela transcrição do título de transferência no registro do imóvel", enquanto o art. 860, § único, desse mesmo diploma estabelece: "Enquanto se não transcrever o título de transmissão, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel, e responde pelos seus encargos".

A questão foi muito bem situada no parecer do M.P. da União:

"Pretende a d. autoridade impetrada cobrar o ITBI do impetrante, na condição de solidariamente responsável por incidências anteriores do mencionado tributo.

"Que o impetrante seria solidariamente responsável por incidências anteriores, isto é certo.

"Ocorre que tais incidências anteriores não ocorreram.

"Veja-se a primeira incidência, referente a promessa de compra e venda celebrada entre E. e S. LTDA.

"Ora, tal promessa de compra e venda não foi devidamente averbada no Registro de Imóveis, à margem da matrícula do imóvel respectivo, na forma do art. 5º do DL nº 58/37, mas tão-somente comunicada ao Cartório e, mesmo assim, vários anos depois, quando o compromissário original já havia cedido seus direitos, conforme se pode observar às fls. 34/37.

"Por conseguinte, tal promessa gerou tão-somente direitos obrigacionais, e não reais. Por conseguinte, não houve incidência de ITBI em tal operação, que só incide quando da transmissão de direitos reais, conforme já decidiu o C. Supremo Tribunal Federal.

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"De igual modo, as demais cessões de direitos havidas não deram ensejo à incidência do ITBI, porque não houve cessão do direito de propriedade ou de qualquer outro direito real, mas de simples direitos obrigacionais. No sentido da não-incidência de ITBI, também nesta hipótese, há de igual modo aresto do C. Supremo Tribunal Federal..." (fls. 56/57)

A questão já foi decidida por esta Corte da seguinte forma:

"Tributário. Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Fato Gerador. Registro Imobiliário - (C. Civil, art. 530). A propriedade imobiliária apenas se transfere com o registro do respectivo título (C. Civil, art. 530). - O registro imobiliário é o fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Assim, a pretensão de cobrar o ITBI antes do registro imobiliário contraria o ordenamento jurídico". (Resp. 12546/RJ, Rel. Min. Gomes de Barros, DJ 30.11.92)

"Imposto de Transmissão Inter Vivos. Fato Gerador. Não Incidência sobre bens objeto de promessa de compra e venda. O imposto sobre transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador a transmissão da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis e não simples celebração de contrato de promessa de compra e venda, ainda que irretratável ou irrevogável. Recurso provido". (Resp. 1066/RJ, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 28.03.94)

O adquirente impetrou mandado de segurança sem obter sucesso na instância ordinária, eis que o TJ/DF entendeu que cabe ao comprador final do imóvel, ao receber a escritura definitiva, responsabilizar-se pelo pagamento do imposto pelas operações anteriores, consubstanciadas em promessas de compra e venda.

Assim, foi considerada válida a exigência fiscal da responsabilidade do Secretário da Fazenda e Planejamento do DF.

O Relator, em judicioso voto, deu provimento ao recurso, afirmando que o art. 35 do CTN não deixa dúvidas sobre o fato gerador do imposto em questão. E buscando o conceito de aquisição de bem imóvel no Código Civil, concluiu que esta se dá com a transcrição do título de transferência no registro de imóvel. Daí a só responsabilidade pela efetiva transferência.

O voto do Relator, em última análise, desconsiderou as antecedentes operações, ao argumento de que só a situação jurídica geraria a incidência, porque as três operações anteriores de promessa de compra e venda não foram registradas, haja vista tratar-se dos célebres contratos de gaveta.

O suporte jurídico para o deslinde da querela está não somente no art. 35 do CTN, mas também no art. 156, inciso II da CF/1988, dispositivo que, em sede revisional, via mandado de segurança pode ser examinado por este Tribunal.

A solução foi dada pelo STF na Representação nº 1.121/GO, relatada pelo Ministro Moreira Alves, que assim decidiu:

Fato gerador do imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direito a eles relativos compromisso de compra e venda: o compromisso de compra e venda, no sistema jurídico brasileiro, não transmite direito reais nem configura cessão de direitos à aquisição deles, razão porque é inconstitucional a lei que o tenha como fato gerador de impostos sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos. Representação julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade do inciso I do parágrafo único do art. 114 da Lei nº 7.730, de 30/10/73, do Estado de Goiás (STF, Tribunal Pleno, RTJ 109, pág. 895).

Conseqüentemente, além da interpretação infraconstitucional, trazida com os precedentes e judiciosamente exposta no voto do Relator, trago agora a lume a posição do intérprete maior da Carta Política, o STF, posição jurisprudencial que se afina com o entendimento contido no voto do Ministro Peçanha Martins.

Com estas considerações, acompanho o voto do Relator, dando provimento ao recurso ordinário.

De ofício, anularam o processo a partir de fls. 327, inclusive. Expeça-se, em favor do apelante, o competente alvará de soltura clausulado. v.u.

Nos termos do voto do relator, em anexo.

Presidiu o julgamento o Sr. Juiz Ricardo Feitosa, participando ainda, os Srs. Juízes Vico Mañas (revisor) e Breno Guimarães (3º Juiz).

Ao relatório da sentença acrescenta-se que, condenado pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal, à pena de nove anos e quatro meses de reclusão, regime fechado, e pagamento de dezoito dias-multa, o réu apelou pleiteando absolvição por insuficiência de provas.

Consoante a denúncia, o apelante, em companhia de terceira pessoa, mediante ameaça exercida com arma de fogo, adentrou à residência do casal J. A. L. S. e M. A. S. L., dali subtraindo diversos objetos, a quantia de R$ 75,00 e um automóvel.

Dou por inviável a apreciação do mérito do recurso interposto pelo acusado, eis que o processo permanece maculado de vício insanável. Vejamos.

Observo, antes, que, no acórdão de fls. 274/280, com voto deste relator, este mesmo processo já havia sido anulado, com relação ao réu ora apelante, em virtude de, estando este preso, não participara da então única audiência de instrução realizada, apesar de requisitado pelo douto juiz monocrático. Decidiu então esta Câmara, de forma unânime, pela nulificação do procedimento, já que inobservado o princípio segundo o qual os atos processuais não podem realizar-se na ausência do acusado, encontrando-se este preso.

Afirmou-se, naquele acórdão, que a eiva apontada não figurava como relativa, mas sim absoluta, pelo que foram anulados todos os atos processuais subseqüentes ao interrogatório.

Baixados os autos à primeira instância, ouviram-se duas testemunhas arroladas pela acusação (fls. 329/330) e as duas vítimas apontadas (fls. 363/364).

Ocorre que ausente novamente o réu na oitiva das testemunhas, apesar de, novamente, devidamente requisitado (fls. 317), manifestando-se, porém, suas defensoras pela desistência de sua presença naquele ato (fls. 327).

Tal circunstância não passou desabercebida ao juízo a quo, posto que a apontou o douto magistrado em suas razões de decidir, não reconhecendo, contudo, ali, qualquer nulidade. Sustentou que a ausência do acusado na audiência designada para ouvir testemunhas não está inserida nas hipóteses do art. 564, do Código de Processo Penal, donde inexistente vício insanável. Apontou, ainda, que não houve a necessária impugnação da defensoria do acusado quanto à realização da audiência naquela forma. Por fim, asseverou que a prova ali colhida não foi determinante para a condenação do acusado.

Da mesma forma, a d. Procuradoria Geral de Justiça, a fls. 426, aduz que a presença do réu na indigitada audiência em nada alteraria o conteúdo dos relatos, não vislumbrando, portanto, ali, qualquer nulidade.

Com a devida venia, não comungo das respeitáveis posições acima delineadas. Tenho, ao contrário, que a ausência do acusado na audiência de oitiva de testemunhas, mormente aquelas arroladas pelo órgão ministerial, tem o condão de, por si só, acarretar nulidade, e absoluta, ao procedimento. Explico.

De primeiro, lembro que a Constituição Federal de outubro de 1988, em inovando com relação às Cartas anteriores, referiu-se, de forma expressa, ao devido processo legal (inc. LIV, do art. 5º) e aos princípios da ampla defesa e do contraditório (inc. LV, do mesmo artigo), corolários daquele outro. Quanto aos últimos, professa o jovem constitucionalista ALEXANDRE DE MORAES que "o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (‘par conditio’), pois, a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação diversa daquela feita pelo autor" ("Direito Constitucional", 6ª Edição, São Paulo, Atlas, pág. 113).

Ora, a toda evidência a presença do acusado, quando ouvidas em juízo testemunhas arroladas pelo órgão competente para acusar, é a tradução fática do princípio do contraditório. Sua presença, autêntica auto-defesa, aliada a de seus defensores, é, sem dúvida, fonte informadora de eventuais reperguntas ou contraditas, podendo provocar até mesmo o desmerecimento de testemunhos a princípio a ele desfavoráveis.

Não por outro motivo o art. 360, do Estatuto Processual Penal exige, neste ato, a requisição do réu preso, dispositivo este em tudo recepcionado pela Carta de 1988. Trata-se, aliás, de direito subjetivo público, não mero ônus processual. E, como tal, não pode ser objeto de transação, o que, sem dúvida, ocorre quando os defensores dispensam a presença do acusado.

A assertiva de que a prova colhida não foi determinante para a condenação do acusado possui seu significado, mas não pode prevalecer. Não se pode olvidar que há a possibilidade de a presença do acusado poder contribuir para a produção de signos que, de alguma forma, lhe favoreçam. Se remota ou não esta possibilidade, este é um juízo que não se pode fazer a priori. Afinal, se há qualquer possibilidade de defesa, esta deve ser exercitada. Aponto que, a guisa de exemplo, poderiam as testemunhas arroladas pela acusação ter reconhecido que o autor do fato não seria o acusado, mas outra pessoa. Tais depoimentos, se existentes, poderiam alterar em profundidade a convicção do julgador.

Vale lembrar, além, que dois eram os réus originários, tendo sido um deles já condenado. O procedimento somente foi anulado quanto ao réu R. Daí a ausência de ambos quando da oitiva das testemunhas acusatórias. Ora, apesar de não estar na presença do réu, e, mais, decorrido tempo razoavelmente longo, não titubeou o policial ouvido em nomear o acusado R., o que se nos afigura memória acima do que normalmente se espera de um homem médio (fls. 329).

A oportunidade de autodefesa, portanto, não foi dada ao acusado. Daí o prejuízo e a consequente nulidade do procedimento.

Vale frisar que o vício ora apontado se identifica exatamente com a causa anterior de anulação deste mesmo processo, o que não pode ser aceito.

Não se desconhece, porém, do dissenso jurisprudencial quanto à relatividade ou não da nulidade apontada. Mas não vejo como deixar de reconhecê-la, pelo já exposto, como absoluta. Nessa mesma direção, trago à colação voto proferido pelo eminente Juiz MÁRCIO BÁRTOLI, desta Câmara, cuja ementa transcrevo:

"A realização de atividade de instrução criminal sem a presença do réu preso, requisitado seu comparecimento ao ato com antecedência suficiente, determina a nulidade substancial do procedimento, uma vez que ao lado da defesa técnica, se coloca como imprescindível e indisponível desdobramento das garantias constitucionais da plenitude de defesa e do contraditório, a auto defesa, consistente na possibilidade do direito de audiência e de presença, o que lhe é garantido também pela norma do artigo 360 do CPP" (RJDTACRIM 30/434-5 - julgado em 20.03.1996).

Naquele voto, o ilustre juiz relator apontou nítido cerceamento da defesa, fulcrado na douta ADA PELLEGRINI GRINOVER, pois que "mutilando a possibilidade de o acusado colaborar com seu defensor e com o juiz para a apresentação de considerações defensivas, pode redundar em sacrifício de toda a defesa" ("As nulidades no Processo Penal" - Malheiros Editores - 1992 - pág. 64).

Na mesma toada, o escólio de JOSÉ FREDERICO MARQUES, para quem o acusado, no processo penal, não é mero objeto de investigação, mas sim "sujeito de direitos processuais, que ele exerce para tornar efetivo seu direito de defesa (que é seu direito processual subjetivo de caráter básico e fundamental) e resguardar o seu status libertatis" ("Tratado de Direito Processual Penal", Editora Saraiva, 2º volume, pág. 292).

Por isso que a declaração de nulidade do procedimento, a partir da audiência maculada, é medida que se impõe.

Insta observar, por último, que já apontava o ilustre juiz sentenciante destes autos, em seus fundamentos, que "grande probabilidade de novamente a Superior Instância declarar a nulidade do processo" (fls. 386 - sic).

Ora, é certo que qualquer decisão judicial somente alcança o status de definitividade após seu trânsito em julgado, mas também é certo que, como autêntica concretização do Poder Estatal, seu prolator deve almejar, quando a lança, seu acolhimento posterior, tanto pelos jurisdicionados, quanto pelas instâncias superiores, já que se presume sua convicção da decisão adotada.

Ademais, a nulidade apontada no acórdão anterior impedia, por si só, o reexame da questão pelo órgão de grau inferior, diante da chamada preclusão pro judicato limitada, que no dizer abalizado de JOSÉ FREDERICO MARQUES, "cria um impedimento ou uma limitação ao próprio juiz" ("Elementos de Direito Processual Penal", Campinas, Editora Bookseller, 1998, pág. 90).

Longe estamos de querer violar o livre convencimento do magistrado, que para nós é princípio irrefutável, mas não se pode abdicar de outro princípio soberano, que é o da estabilidade jurídica. Não deve, portanto, o julgador gerar, no espírito do jurisdicionado, expectativas vãs.

E o caso concreto ganha em relevo quando o vício ora apontado é mera repetição do anterior, devendo ser, pois, idênticas as consequências.

Anote-se, por fim, que este Tribunal, por intermédio desta Câmara, entendeu que a audiência não poderia ser realizada sem a presença do réu preso. E isto é o que deveria ter ocorrido, desde que o ilustre magistrado de primeiro grau entendesse que a estabilidade jurídica das decisões é ponto angular da tranquilidade e segurança que o Poder Judiciário deve transmitir aos jurisdicionados.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Na inicial, alegou o demandante que laborava em regime de 12X36 no horário das 20:00 às 8:00 horas, sem qualquer intervalo.

Em seu depoimento (fl. 89), pretendeu inovar a inicial ao declarar que "trabalhava no horário das 18h às 6h, no regime de 12X36", bem como afirmou que trabalhava como policial no horário de 5:30 às 17:00 ou 17:30 horas, também em regime de 12X36.

A única testemunha (fls. 89/90) em nada beneficia a tese da inicial.

Tem-se, pois, que o serviço de segurança não faz parte dos objetivos econômicos da ré. Logo o trabalho prestado, ainda que o fosse em continuidade, tem natureza eventual em relação aos objetivos econômicos da demandada.

Por outro lado, não restou provado que era exigida a pessoalidade.

Finalmente, não trabalhava todos os dias.

E isto é compreensível, posto que impossível em tais casos a subordinação, já que o policial militar somente poderá dar a força do seu trabalho quando não estiver convocado pela Corporação a que pertença.

Disso resulta que ele, policial militar, impõe o horário.

Trata-se de função estritamente ligada à segurança pública, e portanto, de interesse marcadamente coletivo, de sorte que sua vinculação, direta ou indireta, com qualquer atividade privada viria a usurpar sua pertinência à esfera pública, o que tanto mais se aquilata quando idêntico o objeto da relação estabelecida com a esfera privada, como é o caso da prestação de serviços por policiais militares no setor de segurança.

Vale citar o artigo 3º, letra "a", do DL 667/69:

É certo que tais exigências foram assinadas à instituição, e não aos indivíduos que a integram, mormente quando considerados no âmbito de suas vidas privadas. Mas não há como deixar de se vislumbrar um descoroçoamento de tais parâmetros legais quando os integrantes das corporações militares colocam à disposição da esfera privada, não apenas a sua própria força de trabalho, mas o know how adquirido no seio do monopólio público, quando não colocando a própria infra-estrutura policial a serviço de interesses privados, tudo em detrimento das funções públicas. Mesmo porque torna-se difícil traçar uma distinção absoluta entre a instituição e o policial, na medida em que este é quem corporifica aquela.

Ora, a segurança pública é um direito de todos, e deve ser prestada pelo Estado sem distinções de qualquer ordem. E a vinculação do policial à esfera privada deixa ao desabrigo a equidade necessária ao exercício de relevante serviço público, descambando-se para a mercancia da segurança pública, em total desprestígio à coletividade.

Nas lições de Celso Ribeiro Bastos:

"O serviço público deve ater-se, portanto, a regras que Ihe assegurem um padrão uniforme sob o qual serão todos atendidos igualmente" (Curso de Direito Administrativo - São Paulo - Saraiva - 1994 p. 166).

Não é por outra razão que dispôs o artigo 22, daquele DL 667/69:

"Ao pessoal das Polícias Militares, em serviço ativo, é vedado fazer parte de firmas comerciais, de empresas industriais de qualquer natureza ou nelas exercer função ou empregos remunerados"

Assim, ainda que se queira entender pela inexistência de qualquer impedimento legal relativamente à caracterização de vínculo empregatício concomitantemente às funções de policial militar, não há como negar-se, entretanto, a necessária preponderância das funções públicas, de sorte que o desempenho da atividade privada não poderá ser admitido em seu detrimento.

Neste sentido a jurisprudência da mais alta Corte Trabalhista:

"Funcionário Público Estadual, integrante da Polícia Militar Estadual que exerce, concomitantemente, atividade de segurança em empresa privada. O reconhecimento do vínculo de emprego com a empresa privada não decorre da simples prestação de serviços. A atividade estatutária, como policial, deve ter caráter prioritário, sendo que o trabalho concomitante, prestado à empresa privada, no horário de 8:00 às 22:00 horas, prejudica o exercício da atividade policial em ofensa aos princípios da legalidade e da moralidade públicas. Revista provida." (TST-RR 155.046/95.1, Ac. 4ª T. 3518/95, 1ª Região, Rel. Min. Almir Pazzianotto Pinto, DJU 04.08.95, pág. 22.906)

Em se tratando de policial militar, não há falar em vínculo empregatício, porque a condição vincula o policial à corporação e à sua atividade de modo exclusivo.