Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, receber os embargos de divergência. Votaram com a Relatora os Srs. Ministros Paulo Gallotti, Franciulli Netto, Nancy Andrighi, Garcia Vieira, Francisco Peçanha Martins e Milton Luiz Pereira.

Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Francisco Falcão e José Delgado.

A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: - Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão proferido pela Primeira Turma desta Corte que, em sede de agravo regimental, entendeu que o recolhimento do valor correspondente ao preparo, inclusive porte de remessa e retorno, constitui requisito necessário ao juízo de admissibilidade do recurso especial, considerando desinfluente o fato de não haver, à época da interposição do recurso, tabela do TRF da 3ª Região fixando o valor das custas.

Sustenta a embargante que o art. 511 do CPC remete à legislação pertinente a cobrança das despesas de remessa e retorno dos autos. Assim, continua a embargante, inexistindo sua exigência no Tribunal de origem, à míngua de estipulação do seu valor, não há como recolher a importância e, por conseguinte, afasta-se a deserção do recurso.

Aduz ainda, que, à época da interposição do recurso, em 14/08/96, a Tabela de Custas da Justiça Federal da Terceira Região, aprovada pela Portaria nº 72 de 11/07/96, não mencionava o valor das custas de porte de remessa e retorno, tanto que o Diretor da Subsecretaria de Feitos da Vice-Presidência do TRF da 3ª Região emitiu certidão (fl. 103) de que, até 02/10/97, a elaboração da regulamentação para o recolhimento dos respectivos valores estava em andamento. Daí porque defende a inexigibilidade do recolhimento das referidas custas.

Colacionou precedente da Segunda Turma, requerendo, ao final, o provimento dos embargos.

ACÓRDÃO EMBARGADO PROFERIDO EM AGRAVO REGIMENTAL.

INTRODUÇÃO

Não obstante o entendimento da Corte Especial de que não cabe embargos infringentes em agravo regimental, data vênia, gostaria de reexaminar a matéria, em face das constantes reformas a que vem sendo submetida a nossa Legislação Processual Civil.

HISTÓRICO

Em 1939, relutava o Supremo Tribunal Federal em admitir a impugnação das decisões de suas Turmas mediante revista, ao argumento de que a regra do art. 833 do CPC vigente à época, era restrito aos Tribunais Estaduais, pois referia-se a norma processual a "Câmaras Cíveis Reunidas".

O legislador, através da Lei nº 623/49 acrescentou ao art. 833 do CPC o parágrafo único do seguinte teor:

Além de outros casos admitidos em lei, serão embargáveis, no Supremo Tribunal Federal, as decisões das Turmas, quando divirjam entre si, ou de decisão tomada pelo Tribunal Pleno.

Posteriormente, o processamento dos referidos embargos foi disciplinado pelo STF, em seu Regimento Interno, através de emenda aprovada em 28/08/63, que passou a declarar cabíveis embargos de divergência contra decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário, na interpretação do direito em tese.

O CPC de 1973, por sua vez, em seu art. 546, regulou o tema nos seguintes termos:

Art. 546. O processo e o julgamento do recurso extraordinário, no Supremo Tribunal Federal, obedecerão ao que dispuser o respectivo regimento interno.

Parágrafo único - Além dos casos admitidos em lei, é embargável, no Supremo Tribunal Federal, a decisão da turma que, em recurso extraordinário ou agravo de instrumento, divergir do julgamento de outra turma ou do plenário.

O Supremo Tribunal Federal, em 15/12/1976, sumulou que:

São incabíveis embargos de divergência de decisão de Turma, em agravo regimental. (Súmula nº 599/STF)

A CRIAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTlÇA E A LEI Nº 8.038/90.

A criação do Superior Tribunal de Justiça, com a Constituição Federal de 1988, fez surgir inúmeras dúvidas quanto ao processamento do recurso especial, daí o advento da Lei nº 8.038/90, que veio regular todos os processos de competência do STF e do STJ, revogando, por oportuno, o art. 546 do CPC.

O art. 29 da Lei nº 8.038/90, ficou assim redigido:

Art. 29. É embargável, no prazo de 15 dias, a decisão da turma que, em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial, observando-se o procedimento estabelecido no regimento interno.

Note-se que, à época, duas situações poderiam surgir do julgamento do agravo de instrumento contra decisão denegatória de subida do recurso especial:

a) negativa de seguimento (juízo de admissibilidade) ou provimento (juízo de mérito) do agravo (art. 28, § 5º da Lei
nº 8.038/90); ou

b) provimento do agravo com a determinação da subida dos autos com o recurso especial ou com a convolação do mesmo em recurso especial, incluindo-o em pauta e seguindo-se com procedimento do recurso correspondente, inclusive com a possibilidade de sustentação oral das partes (art. 28, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.038/90).

Na hipótese da letra "a", não caberia embargos de divergência, eis que se discutia o mérito do agravo de instrumento, diferentemente da hipótese da letra "b", quando se apreciava o mérito do recurso especial.

O agravo regimental, por sua vez, somente era cabível na hipótese da alínea "a". Não havia julgamento monocrático do mérito do recurso especial. Daí a plena aplicação do enunciado da Súmula nº 599/STF.

LEI Nº 8.950/94

A Lei nº 8.950/94 revigorou o art. 546 do CPC com a redação seguinte:

Art. 546. É embargável a decisão da turma que:

I - em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial;

II - em recurso extraordinário, divergir do julgamento da outra turma ou plenário. (grifo nosso)

A intenção do legislador foi restringir o cabimento dos embargos de divergência ao julgamento dos recursos derradeiros.

LEIS NºS 9.139/95 E 9.756/98

Com as recentes reformas processuais impostas, notadamente pelas Leis nºs 9.139/95 e 9.756/98, passou o Relator do STJ a julgar, monocraticamente, o mérito do recurso especial, cuja decisão está sujeita ao agravo regimental, ocasião em que o órgão julgador poderá, também apreciar o mérito do recurso especial.

O art. 544, § 3º do CPC, prevê:

Poderá o relator, se o acórdão recorrido estiver em confronto com a súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, conhecer do agravo para dar provimento ao próprio recurso especial; poderá ainda, se o instrumento contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito, determinar sua conversão, observando-se daí em diante, o procedimento relativo ao recurso especial. (grifo nosso)

Atualmente, o Relator poderá dar provimento ao recurso especial nos autos do agravo de instrumento, decisão que poderá ser revista pelo Colegiado via agravo regimental.

De igual modo, com base no art. 557 do CPC, julgará o Relator o mérito do recurso especial.

A APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 599/STF APÓS AS REFORMAS PROCESSUAIS

A aplicação da Súmula nº 599 do STF, após as reformas processuais adrede mencionadas, merece temperamentos. Há que se distinguir se o agravo regimental aprecia o mérito do recurso especial ou aprecia o mérito do agravo. Na primeira hipótese, caberá embargos de divergência; na segunda, não.

A Corte Especial afasta o conhecimento dos embargos de divergência quando o acórdão embargado foi proferido em agravo regimental. Entretanto, não impõe esta restrição ao acórdão paradigma divergente.

Confira-se, a propósito, os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO NESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO. DECISÃO MANTIDA PELA TURMA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. NÃO CABIMENTO. RISTJ, ART. 266, E PARÁGRAFOS.

1. Não são cabíveis os Embargos de Divergência propostos para atacar decisão proferida por Turma ou Seção desta Corte, em Agravo Regimental - RlSTJ, Art. 266, e parágrafos. Precedente da Corte Especial.

2. Agravo Regimental não provido. (grifo nosso)

(AGP nº 1.149/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, Corte Especial, por unanimidade, DJ de 22/11/99)

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CABIMENTO DAS DECISÕES PROFERIDAS EM RECURSO ESPEClAL. lNTERPOSIÇÃO DE RECURSO VIA FAX. INTEMPESTIVIDADE.

Cabem embargos de divergência das decisões proferidas em recurso especial, não cabendo contra acórdão em agravo regimental. O acórdão em agravo, contudo, serve como paradigma para confronto.

Segundo as manifestações da Corte Especial, reafirmadas recentemente, admite-se, como tempestiva, a interposição de recurso via fax, mas se o original foi apresentado dentro do prazo recursal. (grifo nosso)

(EREsp nº 103.510/SP, Rel. Min. Hélio Mosimann, Corte Especial, por unanimidade, DJ de 02/03/98, página 3)

Tal entendimento da Corte Especial admite que, no agravo regimental, poderá ser apreciado o mérito do recurso especial; caso contrário, não estaria em nenhuma hipótese configurada a divergência, eis que é requisito essencial aos embargos de divergência a demonstração inequívoca das circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos confrontados e o direito aplicado (AEREsp
nº 147.833/DF, EREsp nº 34.606/PE e EREsp nº 88.558/PE).

CONCLUSÃO PRELIMINAR

Configurada a divergência, passo ao exame do mérito.

Assiste razão à recorrente, eis que não pode ser a mesma penalizada por deserção pela falta de recolhimento da importância referente às despesas de remessa e retorno dos autos, à míngua de regulamentação da cobrança pelo Tribunal a quo.

A Súmula nº 187 do STJ só deve incidir após a regulamentação da cobrança de custas, com definição de valores a serem pagos pelos recorrentes.

Anote-se que a Primeira Turma, que proferiu o acórdão embargado, já vem decidindo segundo o acórdão paradigma, conforme demonstram os seguintes julgados:

Com estas considerações, recebo os embargos de divergência.

Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos à SACDF para reautuação dos autos como recurso especial.

Por maioria, deram provimento ao recurso, nos termos do acórdão, vencido o 2º Juiz que negava provimento. Acórdão com o relator.

Nos termos do voto do relator, em anexo.

Presidiu o julgamento o Sr. Juiz Ricardo Feitosa, participando ainda, os Srs. Juízes Ary Casagrande (2º Juiz) e Vico Mañas (3º Juiz).

1. O. R. C. J. agravou contra decisão proferida pelo Juízo da Vara das Execuções Criminais de Presidente Prudente no processo de execução nº 10.043, pugnando a sua reforma, sob a alegação de que, foi homologado cálculo de liquidação das penas reclusivas que Ihe restam cumprir, atingindo a soma de trinta e quatro anos e dez meses de reclusão, sendo que para cálculo de benefícios prisionais deve ser tomado o limite de trinta anos previsto no CP, mas a decisão ora impugnada acentuou que aquela quantidade é que serviria como parâmetro para a obtenção de eventuais benefícios prisionais. Pede a sua reforma (fls. 31/34).

O recurso foi processado regularmente, tendo a Procuradoria Geral de Justiça proposto o seu improvimento (fls. 49/51).

2. Questão a ser enfrentada no julgamento deste recurso refere-se à interpretação das disposições constantes do art. 75 e de seu parágrafo 1º, do Código Penal, que dispõem que o cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 anos, e que, quando a soma de penas aplicadas ao agente ultrapassar esse limite, devem ser unificadas para atingir o limite máximo do artigo.

7. Por outro lado, naquele mesmo momento da reforma da parte geral, o legislador alterou a forma de execução da pena privativa de liberdade, estabelecendo a possibilidade de progressão de regime, considerando deficiente a sistematização constante do art. 30 da Parte Geral de 1940, destacando que o fazia: "A fim de humanizar a pena privativa de liberdade, adota o Projeto o sistema progressivo de cumprimento da pena, de nova índole, mediante o qual poderá dar-se a substituição do regime a que estiver sujeito o condenado, segundo seu próprio mérito. A partir do regime fechado, fase mais severa do cumprimento da pena, possibilita o Projeto a outorga progressiva de parcelas da liberdade suprimida", e estabeleceu, no art. 30 parágrafo 2º do Código Penal, que: "as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso..."

10. Julgado do E. Superior Tribunal de Justiça assentou que: "O tempo do cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 anos. O tempo máximo deve ser considerado para todos os efeitos penais. Quando o código registra o limite das penas projeta particularidade do sistema para ensejar retorno à liberdade. Não se pode, por isso, suprimir os institutos que visam a adaptar o condenado à vida social, como é o exemplo o - livramento condicional. Na Itália, cuja legislação contempla o "ergastolo" (prisão perpétua), foi, quanto a ele, promovida a argüição de inconstitucionalidade. A Corte Constitucional daquele país, todavia, rejeitou-a ao fundamento de admissível, na hipótese, o livramento condicional. A Constituição do Brasil veda a pena perpétua (art. 5º, XLVII, b). Interpretação sistemática do Direito Penal rejeita, por isso, por via infraconstitucional, consagrá-la na prática. O normativo não pode ser pensado sem a experiência jurídica. Urge raciocinar com o tempo existencial da pena. Esta conclusão não fomenta a criminalidade. O art. 75, § 2º, CP, fornece a solução. Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação" (RHC 3.808-SP, 26.9.94, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, in RT 712/467).