Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em negar provimento à apelação. Acompanharam o voto do Relator o Exmo. Sr. Juiz Convocado GILBERTO JORDAN e o Desembargador Federal OLIVEIRA LIMA.

O DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO HADDAD: - Trata-se de Apelação Criminal interposta J. R., contra r. sentença prolatada pelo MM. Juiz Federal da 8ª Vara Criminal que absolveu C. C. do delito imputado na denúncia, ou seja, nos artigos 138 e 139, c.c. artigo 141, inciso II, e artigo 69, todos do Código Penal.

Narra a exordial acusatória que o MM. Juiz do Trabalho J. R., Presidente da Junta de Conciliação e Julgamento de Santana do Parnaíba/SP lavrou uma representação criminal contra a advogada C. C., a qual defendeu a empresa ... que figurava no polo passivo de uma reclamatória trabalhista.

Traz ainda a preambular, que consta da referida Representação Criminal que a causídica em seu recurso interposto naquela Junta valeu-se de expressões ofensivas a honra do Juiz da causa, J. R.

Em suas razões recursais (fls. 559/573) sustenta o apelante, em síntese:

1 - que a advogada, efetivamente, afirmou que a Sentença prolatada pelo Magistrado, fez "afirmação tendenciosa", entrou na "área da divagação" e finalmente concluiu que "há um enriquecimento ilícito".

2 - que incitada a signatária do mencionado recurso a esclarecer quem está enriquecendo ilicitamente, a razão deste enriquecimento e se estava falando pela reclamada ou em seu próprio nome. A mesma manteve todas as alegações, apenas fazendo menção ao artigo 7º, § 2º, da Lei 8.906/94 e que tal posicionamento fez com que o apelante efetuasse a Representação Criminal, que deu origem a esta ação penal;

3 - que as ofensas dirigidas ao membro do Poder Judiciário são mais graves do que afirmações que busquem atingir outras pessoas;

4 - que as expressões deselegantes, carentes de intenções ou difamações, como quis valer a r. decisão não merece prosperar, haja vista que com tais afirmações quis a advogada impingir a um Magistrado, no exercício da função judicante, afirmações tendenciosas de maldosa insinuação de enriquecimento ilícito;

5 - que a r. sentença não registrou a fundamental distinção entre Juiz e as partes e que o animus defendendi no caso inexistente não pode ser alegado para afastar o animus caluniandi somente com relação as partes e aos seus procuradores, mas não quanto à pessoa do Juiz que não é parte (arts. 7/13) do Código Civil;

6 - que trata-se de uma ação pública mediante representação, razão pela qual ao receber a representação deveria o Ministério Público, se entendesse pertinente, pedir explicações em Juízo, não tocando este ônus ao representante;

7 - que efetivamente a acusada agiu com dolo, pois teve a oportunidade de esclarecer o que escrevera e não o fez;

Por fim, sustenta que a absolvição da referida acusada não somente colide com a lei, como também pulveriza a autoridade, o respeito dos jurisdicionados e as próprias instituições; e torna o Magistrado mais vulnerável do que qualquer pessoa.

Em suas contra-razões recursais C. C. sustenta que não há de ser modificada a r. sentença absolutória, pela sua própria fundamentação, bem como com fulcro nas alegações do D. representante ministerial que requereu sua absolvição.

Diz ainda, que a visão e a interpretação da assistente da acusação está equivocada, vez que entende que qualquer frase inserta em escritos judiciais, especialmente em alegações ou recursos nunca busca o subscritor atingir a honra de Magistrado prolator da decisão, mas sim o seu modo de apresentar o fato que entende ser verdadeiro para provar a conduta correta de seu constituinte;

Sustenta também, que o Magistrado representante se sente sempre melindrado, e atingido em sua honra quando acontecimento não os favorece, haja visto que já entrara com outras ações em desfavor de outros advogados, cujo feito tramita pela 4ª Vara Federal;

Acrescenta ainda, que se insurgiu somente da decisão, lançando seu descontentamento com relação apenas a esta. Assim, afirma que das provas carreadas para os autos não há que se falar em dolo em sua conduta.

O Desembargador Federal Roberto Haddad: - J. R., Juiz do Trabalho, inconformado com a r. decisão absolutória que absolveu C. C., advogada, do crime imputado na denúncia, ou seja, dos delitos previstos nos artigos 138, 139, c.c. 141, inciso II e artigo 69, todos do Código Penal, apela para esta E. Corte.

Verifico dos autos, que C. C. na condição de advogada da parte, interpôs recurso ordinário nos autos de uma ação trabalhista na qual figurava no polo passivo a empresa ..., e em cujas razões encontram-se as supostas citações injuriosas a reputação do Magistrado J. R.

O MM. Juiz supramencionado, sentiu-se difamado e injuriado por ter a advogada C. C. nos autos do recurso ordinário feito as seguintes alegações:

"Nos tópicos 46 e 47 a r. sentença entrou na área da divagação, mas principalmente no tópico 48 extrapolou quando alegou que a reclamada construiu em total desrespeito às normas regulamentadoras; ora, tal afirmação é tendenciosa, posto que o paiol da reclamada foi autorizado e é fiscalizado pelo Ministério do Exército..."

"Se o próprio Ministério do Exército, único órgão que pode autorizar e fiscalizar o armazenamento de explosivos, em 33 anos (desde 1963) de atividade da reclamada, jamais encontrou risco para os empregados ou visitantes da reclamada, porque a maldosa insinuação de que a reclamada vem obtendo lucros contando com a colaboração do instituto da prescrição..."

"Também o valor do honorários periciais deferidos está a merecer reforma. O perito efetuou uma única visita nas instalações da reclamada e com base em tal efetuou 42 (quarenta e dois) idênticos laudos, em todos postulando seus honorários em "hum mil reais", reajustados até a data do efetivo pagamento, os quais surpreendentemente foram acolhidos em tal valor em todos os processos, perfazendo para uma única visita o valor de R$ 42.00,00 (quarenta e dois mil reais), todos julgados e deferidos no mesmo dia, levando-nos a concluir que há um enriquecimento ilícito, tão repelido por esta Justiça especializada."

Primeiramente, peço vênia aos meus pares para transcrever a tipificação dos delitos imputados à acusada:

(calúnia) art. 138: Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena-detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

(difamação) - art. 139: Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

Pena-detenção, de 3 (três) meses a 1 (hum) ano, e multa.

art. 141:

II - Contra funcionário público em razão de suas funções.

III - ...

Passemos, portanto, a analisar se as afirmativas da advogada insertas nas razões do recurso ordinário caracterizam ou não os delitos de calúnia e difamação.

A meu ver, as expressões utilizadas pela advogada, acima sublinhadas, não teve conotação ofensiva à reputação do MM. Juiz, apenas pretendeu-se com tais alegações demonstrar o seu inconformismo com a r. decisão.

Portanto, a meu ver, as frases colocadas no recurso pela advogada vistas dentro do universo do contexto, não ostentou o propósito da ofensa ao Magistrado, senão, uma irresignação pela causa de seu cliente, apesar da linguagem rígida e elevada.

A signatária, ora apelada, em Juízo afirmou que efetivamente, não houve dolo em sua conduta, pois é da sentença que se recorre e não da pessoa que prolatou a mesma.

Assiste razão a acusada, pois no presente caso, o dolo elemento característico do tipo não restou configurado, pois, não vislumbro das palavras insertas no recurso, qualquer intenção de macular a honra do Magistrado. E, como já me posicionei em outros julgados, tenho que, para a configuração dos delitos de injúria e difamação, necessário se faz distinguir entre a exaltação do profissional visando defender os interesses de seu cliente e a vontade livre e consciente de ofender.

Assim, correta a decisão monocrática, pois não restou demonstrada na conduta da acusada a presença do animus diffamandi ou animus injuriandi.

Sobre este aspecto se posicionou o representante ministerial em seu parecer nesta instância, do qual trecho comungo e peço vênia para transcrever:

"A irresignação do Apelante, com toda venia, é infundada, não devendo prosperar o argumento de que "qualquer pessoa, portanto, ver-se-á no direito de, porque contrariada, ou porque nutre antipatia pelo membro do Poder Judiciário, utilizar contra o mesmo expressões deselegantes". Não se pretende, ao contrário do sustentado "abrir campo para o total esfacelamento dos conceitos de autoridade e justiça". Não obstante as eloqüentes assertivas do apelante, não vejo nas expressões usadas pela causídica a intenção de macular a honra do nobre magistrado, mas sim uma forma, ainda que possa ser considerada por demais incisiva, de demonstrar seu descontentamento em relação à decisão proferida."

Diante do exposto, nego provimento ao recurso e mantenho in totum a r. sentença recorrida.

1. Convincente o recurso.

O caso é simples. Por serviços prestados, ao que se presume, em parte substantiva, já na vigência da Lei federal nº 8.906, de 4 de julho de 1994, sob cujo império pertencem ao patrono, como direito subjetivo próprio, os honorários advocatícios de sucumbência (art. 22, caput), pretende o ora agravante promover, nos mesmos autos, segundo Ihe faculta aquela lei (art. 24, § 1º), execução da verba honorária concedida por acórdão. Recusou-lha o juízo in limine, sob fundamento de, em transação ulterior homologada, terem-se dado as partes quitação recíproca, sem ressalva da honorária do ex-advogado dos até então credores. Mas recusou-lha sem razão.

Se o crédito não pertencia às partes, senão ao ex-patrono das vencedoras, é óbvio que se não compreendia no objeto do acordo e da quitação correspondente: ninguém, escusa notá-lo, pode dispor de direito alheio, senão quando o autorize a lei, ou o contrato, que, no caso, não o autorizavam, senão que de modo expresso o desautorizava a lei mesma (art. 24, § 4º, da Lei nº 8.906, de 1994). E que houvesse, ou haja, negócio jurídico em que os contraentes tenham estipulado coisa diversa, disso não consta prova nenhuma, capaz de pré-excluir a execução. A quitação é, pois, estéril em relação ao crédito do ora agravante, cujo mandato foi revogado após o nascimento do direito subjetivo.

Alega o devedor, sem que a alegação haja entrado na ratio decidendi, que o trabalho não teria sido exclusivo do ora agravante, até porque, à época do contrato, seria mero estudante de direito, cuja atuação era limitadíssima. A matéria, entendendo com a extensão teórica do crédito, concerne ao mérito da pretensão executiva e, como tal, deve oposta em embargos à execução, que, sob tal pretexto, não pode abortada. O que se tira, por ora, é que o agravante atuou de modo decisivo na causa, aparecendo como credor dos honorários deferidos pelo acórdão, e isso basta.

2. Do exposto, dão provimento ao recurso, para determinar prossiga a execução. Custas ex lege.

Participaram do julgamento os Desembargadores VASCONCELLOS PEREIRA (Presidente) e J. ROBERTO BEDRAN.

Cuida-se de embargos à execução fiscal, proveniente da cobrança de Contribuição de Melhoria, referente ao exercício de 1.992, cuja r. sentença de fls. 102/105, adotado o seu relatório, julgou-os improcedentes.

Irresignada, apela a vencida sustentando, em síntese, a irregularidade do tributo cobrado, pois não atendeu os requisitos legais para a sua constituição. Deixou a Administração, assim, de realizar o lançamento, publicar o edital exigido pelo Decreto-lei 195/67, além de não cumprir as exigências dos arts. 5º, 6º e 82 do Código Tributário Nacional. Mesmo que tenha sido expedido referido edital, este não atendeu às normas legais, pois o valor cobrado a título de contribuição de melhoria é superior a 3% (três por cento) do valor fiscal do imóvel, contrariando o art. 12 do Decreto-lei 195/67. Ademais, não há informações de quem realizou a obra, do processo de licitação, do orçamento prévio e prévia notificação dos contribuintes, com memorial descritivo e delimitação da área beneficiada. Postula, desse modo, o provimento do recurso, a fim de reformar integralmente a r. sentença, por contrariar o direito e o dispositivo legal da Lei nº 2.343/97.

Cuida-se de cobrança de Contribuição de Melhoria (asfalto, guia, sarjeta, galerias de águas pluviais), referente ao exercício de 1.992. A Lei Municipal nº 1.786, de 26.09.88, de MOGI MIRIM, publicada no jornal "A Comarca", em 28.09.88, instituiu plano de pavimentação, dando diretrizes para a sua execução (fls. 34/37). E, nos dias 09, 12 e 16.02.92, no jornal da localidade, "A Gazeta Regional" (fls. 50 e 65), foi noticiado estar o Edital nº 016/91, afixado na Paço Municipal. Em seguida, porém, foram determinadas providências para o lançamento dos débitos, após 30 dias da última publicação, tendo sido providenciados os seus respectivos carnês, em 10.04.92.

Evidente, como se vê, a irregular publicação prévia dos editais de fls. 49, o que impediu viesse o contribuinte exercer o seu direito de impugnar o orçamento. Contudo, - mesmo que assim não se entenda, - é certo estar a Prefeitura Municipal de MOGI MIRIM a cobrar, a título de Contribuição de Melhoria, serviços de "Pavimentação Asfáltica, Recuperação de Guias e Sarjetas e Galeria de Águas Pluviais", cujo custo com sua execução pretende seja pago em "valor por metro quadrado da testada do imóvel", conforme Edital Demonstrativo de Custo nº 13/93, que se refere à Lei Municipal nº 1.491, de 02.08.89.

Destarte, a aludida Lei Municipal, - a exemplo do que já decidiu a Egrégia 10ª Câmara desta Corte, em casos semelhantes dos Municípios de SERRA NEGRA e SÃO JOÃO DA BOA VISTA (Apelação nº 498.428-5, v.u., j. em 24.05.95, fls. 62/66 e Apelação nº 790.424-1, 10ª Câm. Esp. de Jan/99, v.u., j. em 02.06.99), - está contrariando normas da Constituição da República, vigente e anterior, além de normas federais reguladoras da cobrança da Contribuição de Melhoria.

Observe-se, outrossim, que a Constituição Federal de 1.967, com a Emenda nº 01, de 1.969, estabelecia, no seu art. 18, ser permitido, inclusive aos Municípios, instituir: "II - contribuição de melhoria, arrecadada dos proprietários de imóveis valorizados por obras públicas, que terá como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado" (art. 18, II da CF/69).

A nova Carta Magna Federal de 1.988, no entanto, limitou-se a admitir que os Municípios venham instituir, dentre outros, "III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas" (art. 145, III, da CF/88). E o art. 34, § 5º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, assegura, nessa hipótese, "a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele e com a legislação referida nos §§ 3º e 4º" (art. 34, § 5º, do ADCT da CF/88).

Como se vê, apesar da "Lei Maior" vigente não descrever com pormenores o tributo, a exemplo da anterior, é certo que estabelece ser a "Contribuição de Melhoria" "decorrente de obras públicas". Há, assim, o pressuposto de que a obra já se encontre realizada e o fato gerador do tributo fique condicionado aos arts. 81 e 82 do Código Tributário Nacional, combinados com os arts. 1º e 2º do Decreto-Lei nº 195/67, superada a questão criada com o advento da Emenda Constitucional 23/83, que perdeu eficácia e cuja interpretação adotada pela Municipalidade de MOGI MIRIM, não prevalece na doutrina e na jurisprudência.

Além disso, sem cabimento a cobrança com base no valor global da obra e de modo a efetuar seu rateio parcial ou total entre os proprietários dos imóveis beneficiados, "proporcionalmente às suas testadas" (Lei 1.786/88 -fls. 34/37).

O que há de se observar, atendidos os ditames dos dispositivos acima invocados, é a "estimativa da valorização patrimonial do imóvel, individualmente verificada". E esse critério é que impede venha a cobrança importar em valor superior à vantagem decorrente da obra sobre o imóvel, de modo a se coadunar com a capacidade contributiva do proprietário (cf. STF in RT 699/222-230; e 1º TACSP in RT 725/245-247).

Não se pode perder de vista, ademais, que a contribuição de melhoria "não é a contraprestação de um serviço público incorpóreo, mas a recuperação do enriquecimento ganho por um proprietário em virtude de obra pública concreta no local da situação do prédio" (ALIOMAR BALEEIRO, "Direito Tributário Brasileiro", Forense, 10ª ed., 1983, p. 359). Não pode, portanto, subtrair os princípios de que é a "vantagem" auferida pelo proprietário ou a "valorização" do imóvel é que servem de parâmetro para a cobrança do tributo. E esses princípios não foram afastados nem mesmo pela Emenda Constitucional nº 23/83.

Esse, aliás, o entendimento prevalecente nesta Corte (cf. JTACSP-RT 120/115, 124/99, 126/96; JTACSP-Lex 139/101, 142/384, 147/91, 156/70; RT 725/245 e Apelação nº 498.428-5, 10ª Câm., fls. 66/66, destes autos, dentre outros) e no Colendo Supremo Tribunal Federal (JTACSP-Lex 142/384; JSTF-Lex 94/202; RTJ 138/623 e RT 699/222).

Como se vê, a mencionada Lei do Município de MOGI MIRIM (Lei nº 1.786/88), está a violar a Constituição Federal e normas federais específicas, ao cobrar a contribuição de melhoria em tela, afrontando o princípio de legalidade.

Os embargos à execução, portanto, são procedentes, insubsistente a penhora e invertidos os ônus da sucumbência.

Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso.

Participaram do julgamento, os Juízes REMOLO PALERMO e PAULO HATANAKA.

Da R. sentença de fls. 112/114 cujo relatório adoto e que concluiu pela IMPROCEDÊNCIA da reclamação, recorre a reclamante às fls. 121/126, postulando a sua reforma.

Insurge-se a reclamante contra a r. sentença de primeiro grau que julgou improcedente o pedido relativo ao salário substituição.

Custas às fls. 127.

A reclamada não apresentou contra-razões de recurso.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Aduz a reclamante que faz jus ao salário substituição vez que ocupou no período de fevereiro de 1993 a abril de 1994 o cargo de Chefe de Secretaria, anteriormente ocupado pela funcionária M. T. P. que foi transferida.

O fato de ter ou não a reclamante efetivamente ocupado o cargo de Chefe de serviço, no caso em tela, torna-se irrelevante diante dos fundamentos abaixo apresentados.

Não se verifica a alegada substituição, tendo em vista que a substituição ocorrida em caráter não eventual de que trata o Enunciado 159 do C. TST pressupõe a existência de simultaneidade na ocupação temporária do mesmo cargo. O afastamento definitivo da outra funcionária em virtude de sua transferência implica na vacância do cargo e ainda que venha ser ocupado por outrem não se caracteriza a substituição, sendo indevido o salário substituição pleiteado.

Francisco Antonio de Oliveira ao Comentar o Enunciado 159 do C. TST em sua obra Comentários aos Enunciados do TST, RT, 1997, p. 387 assim discorre:

"Do caso concreto - na prática diária apresentam-se casos pleiteando a aplicação do Enunciado ao empregado que passou a ocupar definitivamente, as funções de colega jubilado, falecido ou cujo contrato de trabalho fora de alguma maneira rescindido. Asseveram que a substituição em casos tais é ainda mais forte, posto que definitiva. Evidente, todavia o lapso conceitual. É mister que se coloque com clareza o que é 'substituição que não tenha caráter meramente eventual'.

Da disposição legal - Preceitua o art. 450 da CLT: "Ao empregado chamado para ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem de tempo naquele serviço bem como a volta ao cargo anterior". Vê-se pois, que o requisito simultaneidade no emprego é inarredável. Não existe, por razões óbvias, a simultaneidade na função, já que o substituto ocupa de forma precária, embora não eventual, o lugar substituído."

A jurisprudência também é majoritária no mesmo sentido:

"Salário. Substituição. Vacância do cargo. Salário do sucessor. Súmula nº 159 do TST. Se um empregado passa a desempenhar o cargo de empregado despedido não faz jus ao salário igual ao do antecessor. Não há assim que se cogitar de percepção de salário contratual do eventualmente substituído, consagrada na Súmula nº 159 do TST, pois o empregado dispensado não mais ocupava o cargo." (RR 269.716/96.6, Ac. 1ª T.) - João Orestes Dalazen - TST - Nova Jurisprudência em Direito do Trabalho, Valentin Carrion, Saraiva, 1º semestre de 1999, p. 594.

"Substituição definitiva - cargo vago. Não tem direito ao salário do antecessor, empregado que preencher cargo vago, em definitivo. Hipótese diversa da consubstanciada no verbete da Súmula nº 159 (TST)" (RR 0303/84, Ac. 1ª T. 2.399/85, 2ª T., rel. desig. Min. Marco Aurélio, DJU 23.8.85).

Improsperam, por conseguinte, as razões da reclamante.