Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 872.641-6, da Comarca de TAMBAÚ, sendo agravante T. S/A T. C. e agravada B. G. L. C. Ltda.

1. Trata-se de agravo de instrumento (fls. 2/3), interposto, tempestivamente, da r. decisão que deferiu o pedido de assistência judiciária (fl. 34), proferida em "ação declaratória de inexigibilidade de títulos de crédito e conseqüente anulação c/c ação de restituição de valores" (fls. 22/26).

Sustenta a agravante, ré da referida ação, em síntese, que: é clara a vedação do mencionado benefício às pessoas jurídicas, principalmente àquelas que possuem finalidade lucrativa; a agravada é uma empresa em plena atividade comercial, tendo oferecido como caução um terreno e objetos, o que demonstra a sua capacidade para dar curso ao processo, independentemente da concessão da assistência judiciária gratuita (fls. 4/17).

Foi negado efeito suspensivo ao recurso oposto (fl. 40).

Foram dispensadas as informações, já que a r. decisão combatida estava suficientemente fundamentada.

Foi comprovado pela agravante o cumprimento do disposto no art. 526 do CPC (fls. 44/46).

2. Apesar de respeitável entendimento na direção oposta (JTACSP-LEX: 171/25; RT: 729/169; RJTJESP: 137/352), é possível que a pessoa jurídica obtenha a assistência judiciária, porquanto inexiste restrição contida na lei, que não faz distinção entre os necessitados.

O art. 2º da Lei nº 1.060, de 5-2-50, deve ser interpretado em consonância com o art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, estipulando que: "O Estado prestará assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".

A esse respeito, assentou o Colendo Superior Tribunal de Justiça que:

"O acesso ao Judiciário é amplo, voltado também para as pessoas jurídicas. Tem, como pressuposto, a carência econômica, de modo a impedi-las de arcar com as custas e despesas processuais. Esse acesso deve ser recepcionado com liberalidade. Caso contrário, não será possível o próprio acesso, constitucionalmente garantido. O benefício não é restrito às entidades pias, ou sem interesse de lucro. O que conta é a situação econômica-financeira no momento de postular em juízo (como autora, ou ré)" (REsp. nº 127.330-RJ, 6ª Turma, v.u., Rel. Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, j. em 23-6-97, in Boletim da AASP nº 2.104, ps. 92-93).

Conforme se infere do art. 4º da citada Lei nº 1.060/50, a declaração de insuficiência de recursos constitui documento hábil para o deferimento da assistência judiciária gratuita, incumbindo à parte contrária o ônus da prova capaz de desconstituir o direito postulado (RTJ: 158/963).

Na hipótese em debate, o sócio majoritário da agravada apresentou declaração de que a sua situação econômica não permite vir a juízo sem prejuízo da sua manutenção (fl. 29).

Note-se que, caso demonstrada a falsidade dessa afirmação, estará ele sujeito ao pagamento até o décuplo das custas judiciais, nos termos do § 1º do art. 4º da Lei nº 1.060/50.

Por outro lado, não se encontra comprovado que a agravada, sociedade por cotas de responsabilidade limitada, possui recursos suficientes para o custeio do processo.

A existência de patrimônio imobiliário, revelado quando da caução oferecida pela agravada (fl. 35), não exclui a possibilidade de concessão do benefício da gratuidade.

Isso porque "necessitado", a teor do art. 2º, § único, da Lei nº 1.060/50, é aquele que não apresenta saldo positivo entre receitas e despesas para atender às despesas do processo.

Nesse diapasão já concluiu o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo:

"A condição de pobreza, enquanto requisito da concessão do benefício da justiça gratuita, adscrevendo-se à impossibilidade de custeio do processo, sem prejuízo próprio ou da família, não sofre com a circunstância eventual de a parte ter bens, móveis ou imóveis, se esses nada lhe rendem, ou se o que rendem não lhe evitaria aquele prejuízo" (RT: 678/88, Rel. Des. CÉZAR PELUSO).

3. Ante o exposto, nega-se provimento ao presente agravo, mantendo-se a r. decisão impugnada (fl. 34).

Participaram do julgamento, além do infra-assinado, os Srs. Juízes Eduardo Pereira (Presidente) e Carlos Bonchristiano, com votos vencedores.

Os Bacharéis A. M. F. e F. R. impetraram ordem de habeas corpus em favor de A. V. L. F., alegando constrangimento ilegal exercido por parte do MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de São João da Boa Vista, que, em parte, recebeu queixa movida por J. F. S. N., C. G. N. S., J. T. A. V. e J. F. A. N., imputando-lhe crimes de injúria e difamação, de sorte que acolheu tão-somente o relativo à narrada ofensa que teria praticado apenas contra o primeiro referido querelante. O magistrado, por atipicidade de conduta, repeliu o restante do conteúdo incriminatório da mesma queixa, tocante às ofensas contra a honra dos demais querelantes, motivando, por parte destes, a interposição de recurso em sentido estrito. Segundo expõem, o paciente sofre ilícita coação porquanto está sendo processado por conduta atípica (por imunidade judiciária ou por animus defendendi), motivo por que pleiteiam o imediato trancamento da ação penal por falta de justa causa (fls. 02/207).

Processado com pedido de liminar, esta foi concedida somente para suspender o curso do feito, até o definitivo julgamento do mandamus (fls. 209), de modo que também se estancou, nos primórdios, o mencionado recurso em sentido estrito.

A digna autoridade apontada como coatora prestou as informações solicitadas, com cópias reprográficas das principais peças do processo, confirmando a paralisação dos autos, como liminarmente determinado (fls. 209/296).

O fato originador da querela foi praticado em réplica subscrita pelo paciente em ação civil declaratória de nulidade de reunião, com pedido de antecipação de tutela, por ele patrocinada, movida por Conselho Curador da Fundação ... contra o Conselho Diretor da mesma Fundação e J. T. A. V. nos autos assistidos pelos advogados J. F. S. N. e C. G. N. S. Em virtude de tal peça processual declararam-se ofendidos em sua honra o co-réu J. T. A. V. e seus mencionados advogados, bem assim, J. F. A. N., sogro do mesmo J. F. S. Somente foi recebida a queixa no tocante à injúria relativa a S. e consistente nas seguintes palavras:

"Basta consignar que o segundo autor descende das melhores estirpes desbravadoras desta região do leste paulista, não é um "lumpenhund" do P.T. (Saudações?...), e nunca, jamais, foi "pelego" de sindicato..."

Pretendem os impetrantes, pois, o reconhecimento da ausência de justa causa para o trancamento da ação penal privada instaurada contra o paciente.

Segundo expõem, em face de haver agido em nome do direito de defesa e mediante retorsão, inexiste o dolo inerente ao crime na manifestação apontada como injuriosa, além do que o paciente estava sob o manto legal da imunidade judiciária, consagrada pela Constituição Federal (art. 133), Código Penal (art. 142, I) e Lei Federal nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, art. 7º, § 2º), motivos por que pedem a concessão da ordem para cessar o constrangimento ilegal decorrente do recebimento da queixa-crime.

Assim posta a questão, em sede mandamental cabe antes examinar a adequação do remédio heróico a esta fatispécie.

Tratando-se de fato, de existência por todos aceita, praticado por escrito em judiciais autos de processo de lide civil, perfeitamente delineado, com todas as circunstâncias pertinentes, pelo próprio encadeamento lógico da peça processual inquinada (réplica a contestação) em relação às que a motivaram ou Ihe deram ensejo (petição inicial e contestação), de plano, se afigura, que somente importa examinar a quaestio iuris dele derivada: tipificou ou não crime de injúria punível em face da imunidade assegurada pelo ordenamento jurídico ao advogado, como o é querelado-paciente?

Semelhante indagação prejudica o posterior e dependente exame do ânimo com que agiu o imputado, matéria de raro e discutível cabimento na sumária via de habeas corpus. E de sua resposta advirá o julgamento do pedido mandamental, pois o reconhecimento de tal imunidade judiciária redundará na ausência de justa causa à propositura da ação penal.

Vale, a propósito, sempre lembrar o magistério do imortal e insuperável Pontes de Miranda:

Naturalmente, se falta a causa, a "justa causa", não é legal a prisão. Mas que é justa causa? É a causa que, pelo direito, bastaria, se ocorresse, para a coação. Assim, se não houve acusação por fato que constitua crime, ou contravenção, ou, se houve, a pena não é coercitiva da liberdade física, justa causa não há para a coação.

...

Se faltam elementos objetivos, extrínsecos, à ação ou à omissão, concomitantes ou sucessivos à execução do fato mesmo, sem os quais o fato não constitui crime ou contravenção e, pois, não possível – o fato é abstratamente impunível, e não poderia imaginar caso mais típico de habeas corpus. Se faltam elementos constitutivos do crime ou da contravenção, então ao crime ou à contravenção, embora haja ocorrido o fato abstratamente punível, não se encontra o que é indispensável à punibilidade concreta (História e Prática do habeas corpus, 2º Vol., Ed. Saraiva, 8ª Ed., ano 1979).

Dessarte, se um dos principais fundamentos desse remédio heróico consiste na imunidade judiciária por lei conferida ao advogado, perfeitamente adequada sua impetração perante esta Corte.

Regem a matéria na legislação brasileira:

1) Em nível Constitucional Federal:

Art. 133:

"O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei".

2) Em nível de Lei Ordinária Federal:

a) art. 142, inciso I, do Código Penal:

"Não constituem injúria ou difamação punível:

I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador"

b) art. 7º, § 2º, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994:

"São Direitos do advogado:

...

§ 2º - O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.

De primeira e mesmo após demorada leitura desses textos Iegais, apesar de tanto debate já travado, pode parecer ao intérprete haver entre eles inconciliável antinomia, inclusive entre aquele preceito constitucional e a garantia de igual nível que assegura proteção à honra da pessoa (art. 5º, X). Entretanto, de mera aparência, segundo, sem pretensão doutrinária ou de maestria, aqui se buscará demonstrar.

Com efeito, citando Giuseppe Saredo (in Trattato delle Leggi) o clássico Carlos Maximiliano, em nosso socorro, adverte:

"Não se presumem antinomias ou incompatibilidade nos repositórios jurídicos; se alguém alega a existência de disposições inconciliáveis, deve demonstrá-la até a evidência".

Supõe-se que o legislador, e também o escritor do Direito, exprimiram o seu pensamento com o necessário método cautela, segurança; de sorte que haja unidade de pensamento, coerência de idéias; todas as expressões que se combinem e harmonizem. Militam as probabilidades lógicas no sentido de não existirem, sobre o mesmo objeto, disposições, contraditórias ou entre si incompatíveis, em repositório, lei, tratado, ou sistema jurídico.

Não raro, à primeira vista duas expressões se contradizem; porém, se as examinarmos atentamente (subtili animo), descobrimos o nexo culto que as concilia.

...

Se existe antinomia entre a regra geral e a peculiar, específica, esta, no caso particular, tem a supremacia. Preferem-se as disposições que se relacionam mais direta e especialmente com o assunto de que se trata: in toto jure generi per speciem derogatur, et illud potissimum habetur quod ad speciem directum est - "em toda disposição de Direito, o gênero é derrogado pela espécie, e considera-se de importância preponderante o que respeita diretamente à espécie"

...

Sem embargo da diferença de data, origem e escopo, deve a legislação de um Estado ser considerada como um todo orgânico, exequível, útil, ligado por uma correlação natural.

...

Interpretam-se estritamente os dispositivos que instituem exceções às regras gerais firmadas pela Constituição. Assim se entendem os que favorecem algumas profissões, classes, ou indivíduos, excluem outros, estabelecem incompatibilidades, asseguram prerrogativas, ou cerceiam, embora temporariamente, a liberdade, ou as garantias da propriedade. Na dúvida, siga-se a regra geral.

...

A Constituição é a lei suprema do país; contra a sua letra, ou espírito, não prevalecem resoluções dos poderes federais, constituições, decretos ou sentenças federais, nem tratados, ou quaisquer outros atos diplomáticos.

...

Interpreta-se a lei penal, como outra qualquer, segundo os vários processos de Hermenêutica. Só compreende, porém, os casos que especifica. Não se permite estendê-la, por analogia ou paridade, para qualificar faltas reprimíveis, ou Ihes aplicar apenas; não se conclui, por indução, de uma espécie criminal estabelecida para outra não expressa, embora ao juiz pareça ocorrer na segunda hipótese a mesma razão de punir verificada na primeira.

Ainda que hajam sido postergados os ditames da justiça, se não se verifica um só dos característicos do delito previsto pelo Código, ou falta qualquer dos elementos constitutivos do ato para o qual foi cominado castigo legal, absolvem o réu, não perseguem judicialmente o imputado. Não continua o processo, nem condenam o indiciado, se não concorrem os dois requisitos seguintes: 1º) constituírem os fatos da causa tal delito previsto pelo artigo tal da lei; 2º) cominar esta a pena tal para a violação das injunções ou proibições que ela encerra.

Só o legislador, não o juiz, pode ampliar o catálogo de crimes inserido no Código e em leis posteriores. O Direito Criminal e, como proclamam professores alemães, essencialmente típico: o Código concatena tipo de transgressões puníveis; qualquer falta que se não enquadre em algum daqueles moldes ou tipos, embora do mesmo aproximada, escapa ao alcance da justiça repressiva.

...

Estritamente se interpretam as disposições que restringem a liberdade humana, ou afetam a propriedade; conseqüentemente, com igual reserva se aplicam os preceitos tendentes a agravar qualquer penalidade. O contrário se observa relativamente às normas escritas concernentes às causas que justificam os fatos delituosos e dirimem ou atenuam a criminalidade: devem ter aplicação extensiva desde que os motivos da lei vão além dos termos da mesma; em tais circunstâncias, até a analogia é invocável (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Ed. Forense, 9ª Ed., ano 1979, págs. 134, 135, 313, 314, 321 a 323).

Também valioso o ensinamento, de validade universal, trazido por Norberto Bobbio, in "Teoria do Ordenamento Jurídico", Editora UNB, 9ª Edição, 1997):

"A passagem da regra geral à regra especial corresponde a um processo natural de diferenciação das categorias, e a uma descoberta gradual, por parte do legislador, dessa diferenciação. Verificada ou descoberta a diferenciação, a persistência na regra geral importaria no tratamento igual de pessoas que pertencem a categorias diferentes, e, portanto, numa injustiça. Nesse processo de gradual especialização, operado através de leis especiais, encontramos uma das regras fundamentais da justiça, que é a do suum cuique tribuere (dar a cada um o que é seu). Entende-se, portanto, por que a lei especial deva prevalecer sobre a geral: ela representa um momento ineliminável do desenvolvimento de um ordenamento. Bloquear a lei especial frente à geral significa paralisar esse desenvolvimento.

Dessarte, sempre atentos ao pensamento que nos legaram esses e tantos outros juristas de porte universalmente aceito, passemos a analisar se na Constituição brasileira estaria a norma do artigo 133, por indevida exceção, ofendendo as insculpidas, como garantias pétreas, no artigo 5º, incisos I e X, que asseguram, respectivamente, a isonomia e proteção à honra da pessoa.

Ora, por mais fundamental que seja, nenhum direito é absoluto. Nem mesmo o direito à vida, que comporta exceções, como as excludentes relativas à legítima defesa, estado de necessidade e estrito cumprimento do dever legal. O legislador constitucional sempre deve ter em mente a finalidade social a que se destina uma norma jurídica em aparente colidência com outra de igual porte, o nexo culto que as concilia. Assim, por vezes, sem desarmonia sistemática, pode permitir, em nome de tal escopo e visando à proteção a número maior e indeterminado de pessoas em sociedade e a bem jurídico de igual valia e necessidade, porém mais amplo, em certas situações e com limites, clara e estritamente fixados, se excepcione a regra geral que traduza garantia fundamental do indivíduo, por cedência recíproca. É o caso da proteção à honra da pessoa humana, que, por necessária e inafastável existência e realização de justiça pública, até para possibilitar-lhe a defesa em termos amplos, fica, excepcionalmente, ao desamparo da lei penal, no que toca aos crimes de injúria e difamação praticados por advogado no exercício da sua atividade profissional. Assim, porquanto o legislador, tanto o constitucional quanto o ordinário, afirmou a intangibilidade profissional do advogado como fator indispensável à administração de justiça pelo livre exercício dessa atividade a compor o trípode instituto judiciário.

É o que preceitua o artigo 133, da Lei Maior, em aparente colidência com a regra geral de proteção à honra, ínsita em seu artigo 5º, X. É o critério da especialidade, a "cedência recíproca" (como a nomeiam os constitucionalistas modernos) entre duas garantias fundamentais: o direito à honra e a garantia de proteção judicial a direitos (inclusive ela própria) ameaçados ou lesados a solverem a ilusória contradição. É o ponto comum, o elo culto, assinalado pelo legislador, a vinculá-las em harmonia: a imunidade penal profissional aos advogados em tema de injúria e difamação, legalmente reputada essencial à amplitude de defesa dos direitos em geral, em juízo ou fora dele, (artigo 5º, incisos IV, X, XXXV, e artigo 133, da Constituição Federal e Lei Federal nº 8.906/94, artigo 7º, § 2º). Nenhuma inconstitucionalidade, pois, quanto a isso, na própria Constituição.

Bem é de ver, pois, que o legislador constitucional, no mesmo artigo 133, remete à lei ordinária a fixação dos necessários limites à exceção ali por ele prevista.

Nesse passo, ao intérprete se antepõem as normas contidas no artigo 142, I, do Código Penal (Decreto-lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940) e no artigo 7º, § 2º, do Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994), leis ordinárias federais que são.

Por conseqüência e considerando que, malgrado amplo, não é absoluto o direito do advogado à imunidade, insta perscrutar-lhe os limites legais a apartá-lo de conduta penalmente típica de crimes de injúria ou difamação.

É assim que a vigente Lei nº 8.906/94, no referido artigo 7º, § 2º, os estabeleceu como sendo os motivados atos de exercício da atividade profissional advocatícia. E esta é definida e delimitada pela mesma lei, em seus artigos 1º a 5º.

Por conseguinte, sem que se encontre a atuar no exercício de mandato, a postular em juízo ou fora dele, não estará o advogado ao abrigo da imunidade penal em matéria de injúria e difamação. E tampouco poderá invocá-la o patrono que, sem a menor relação, por mais remota seja, com a postulação ou o interesse jurídico de seu cliente, vier a proferir gratuita ou imotivada ofensa à honra alheia, pois isto implicaria em intolerável abuso de direito e conduta em nada pertinente à inalienável necessidade de administração de justiça. Por igual, muita vez equivocadamente traduzido por injúria a funcionário público, o desacato (a propósito, por liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal, em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1127 - 8, excluído de imunidade, com suspensa vigência no artigo 7º, § 2º, da Lei nº 8.906/94).

Observados, pois, tais limites, com acerto e valia, ao comentar a Lei nº 8.906/94, Paulo Luiz Neto Lobo bem observou:

Os atos e manifestações do advogado, no exercício profissional, não podem ficar vulneráveis e sujeitos permanentemente ao crivo da tipificação penal comum. O advogado é mediador técnico dos conflitos humanos e, às vezes, depara-se com abusos de autoridades, prepotências, exacerbações de ânimos. O que, em situações leigas, possa considerar-se uma afronta, no ambiente do litígio ou do ardor da defesa deve ser tolerado. Os excessos, que transbordem dos limites admitidos pelo Código de Ética e pelo Estatuto, serão punidos disciplinarmente pela OAB. Nestas situações, não tem o magistrado legitimidade para punir o advogado, cabendo-lhe representar à OAB (Comentários ao Novo Estatuto da Advocacia e da OAB, Editora Venância, ano 1994, pág. 45).

Também a jurisprudência, atenta à mudança legislativa, já vem reconhecendo a eficácia de tal imunidade:

Ementa da Redação: Se o ataque contra a honra foi promovido por advogado no exercício de suas funções, incide a imunidade profissional nos termos da Lei 8.906/94, não sendo cabível sua punição criminal, em que pese a possibilidade de sanções de caráter disciplinar pelos excessos que cometer.

Sobejando apenas a injúria, e sendo a queixa-crime por calúnia (f., com remissão expressa ao art. 138, do CP), evidentemente não tinha como subsistir. Ainda mais porque eventual injúria – que não foi objeto de queixa, insista-se – achar-se-ia a coberto da imunidade constitucional existente em prol do advogado, como o STF já decidiu.

Prevê a Lei 8.906/94 – novo Estatuto da OAB – dispor o advogado de "imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em Juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer". O mais que se tem feito, diante da regra expressa, tem sido afastar a imunidade quanto ao desacato (em que a vítima seria o Juiz), e discutir se a regra imunitária se aplicaria eventualmente à calúnia. Arestos existem a aceitá-la inclusive para essa hipótese última, como a decisão recorrida menciona (RT, ano 1989 - Julho de 2000 - Volume 777/633 - Ap. 1.180.317/4 - 7ª Câmara - j. 09.12.1999 - Rel. Juiz Luiz Ambra).

Assim posta a questão jurídica, no caso ora em exame, verifica-se que a ofensa imputada ao querelado, advogado constituído, foi irrogada em autos de ação cível e em plena discussão da causa, em réplica a contestação, muito embora tenha descambado para o âmbito pessoal de advogados e partes nela envolvidos. Inegável, portanto, que esteja sob o manto da imunidade ao advogado assegurada pelo art. 7º, § 2º, da Lei 8.906/94, sem margem, neste ponto, a inconstitucionalidade alguma. Excessos, porventura cometidos, poderão ser submetidos ao exame ético-disciplinar da OAB e à Justiça Civil.