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Jurisprudência
PEDIDO CERTO - ART. 459, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC - LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO - VALIDADE
(Colaboração de Associado)
PEDIDO CERTO - ART. 459, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC - LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO - VALIDADE - "O artigo 459, parágrafo único, do CPC, deve ser interpretado em consonância com o princípio do livre convencimento, de tal modo que não estando o juiz convencido da extensão do pedido certo, pode reconhecer-lhe o direito, determinando-se o arbitramento por se tratar de honorários advocatícios". HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCESSO - LOCAÇÃO DE SERVIÇOS - EMPREITADA - "O contrato de honorários advocatícios ad exitum deve ser, na hipótese de rescisão unilateral, dirimido à luz do artigo 1.247 do Código Civil". SUCUMBÊNCIA - PARTE MÍNIMA - ART. 21, DO CPC - "A parte mínima, de que cuida o artigo 21 do CPC, é aquela que não tem relevância do ponto de vista jurídico ou econômico" (2º TACIVIL - 11ª Câm.; AP c/ Revisão nº 494583-0/9-SP; Rel. Juiz Artur Marques; j. 1º/12/1997; v.u.).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os juízes desta turma julgadora do Segundo Tribunal de Alçada Civil, de conformidade com o relatório e o voto do relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, rejeitaram as preliminares e negaram provimento aos recursos, por votação unânime.
ARTUR MARQUES
Juiz Relator
1. Contra a sentença que julgou procedente, em parte, esta ação de cobrança de honorários advocatícios, recorrem as partes. A acionante pretende a reforma parcial do julgado, insistindo na desnecessidade da liquidação por arbitramento, ressaltando ter havido preclusão quanto ao valor apontado - US$ 20.000.000 (vinte milhões de dólares), e na atribuição a E. O. G. dos encargos sucumbenciais. A acionada reprisa preliminares de inépcia da inicial e de sua ilegitimidade passiva, arguidas em contestação. Alega, ainda, nulidade parcial da sentença, aduzindo ter havido julgamento extra petita, na linha de que o pedido foi certo. No mérito, postula a inversão do julgado, afirmando, em síntese, que não houve decisão definitiva, por não ter havido dissolução total nem parcial da sociedade e, por consequência, não sobreveio qualquer resultado econômico. Persevera na tese de que teria havido justa causa à revogação do mandato e propugna o acolhimento das preliminares ou a improcedência da ação.
Os recursos foram respondidos.
É o relatório.
2. Examina-se, primeiramente, as matérias preliminares reprisadas pela acionada e que já foram objeto de apreciação na r. sentença recorrida. Dizem respeito à inépcia da inicial, à ilegitimidade de parte (passiva) e aos limites da prestação jurisdicional que conduziria, na sua visão, à nulidade parcial da sentença por julgamento extra petita.
Na arguição de inépcia da inicial a acionada, reiterando os seus argumentos da resistência, baseia-se no inciso II, do parágrafo único, do artigo 295, do CPC. Afirma, em estreito resumo, que a causa de pedir não se relaciona logicamente com o pedido e que a inconsistência lógica aparece relacionada nos dois pedidos. Descreve ainda uma terceira inconsistência lógica porque o contrato de prestação de serviços tem a sua rescisão imotivada regulada pelo artigo 1.228 do Código Civil. Procura, portanto, demonstrar a inépcia do segundo pedido, porque a própria acionante tinha conhecimento de que as oito ações de dissolução de sociedade culminaram por acordo, onde foram excluídos honorários de sucumbência.
Mas, a causa de pedir relaciona-se com o pedido, inexistindo inconsistência lógica com os dois pedidos. A causa petendi é a razão, como lecionou Pontes de Miranda, "na dimensão do Direito em que se funda o pedido, por ter ocorrido o suporte fático e nele ter incidido a regra jurídica. Se o autor expõe os fatos e cita regras jurídicas, dizendo, apenas, afinal, que espera decisão favorável, pediu" (Comentários ao Código de Processo Civil, tomo IV, Ed. Forense, 1974, p. 96). No caso concreto, descreve a acionante os fatos e a razão da sua pretensão de cobrança de honorários advocatícios, ressaltando a existência de um contrato específico não cumprido. Ademais, todos os argumentos desenvolvidos pela acionada não levariam ao reconhecimento da inépcia, pois a petição inicial mantém coerência lógica. Não se trata de um caso de improcedência prima facie, como leciona Calmon de Passos, ao examinar o inciso II, do parágrafo único, do artigo 295, do CPC. E, ressalta que "de logo o juiz percebe que o autor, ainda quando provasse plenamente os fatos narrados, jamais lograria acolhimento para o seu pedido. E é essa constatação que conduz à inépcia, já apontada como um julgamento preliminar de mérito, sem que essa opinião constitua qualquer absurdo ou extravagância" (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. II, Ed. Forense, Rio, p. 203).
A segunda preliminar relacionada à ilegitimidade passiva de parte, também, não prepondera. A r. sentença recorrida, ao afastar esta preliminar, explicitou que a questão de eventual repasse de honorários sucumbenciais é tema de fundo. E, de fato, somente com o aprofundamento da investigação judicial seria possível aferir, em face do contrato existente entre as partes, se a acionada está ou não obrigada a repassar os honorários sucumbenciais, caso existentes.
A terceira matéria levantada pela acionada diz respeito ao julgamento extra petita que, na sua visão, redundaria em nulidade parcial da sentença. Respalda-se no artigo 459, do CPC, insistindo que a prestação jurisdicional não pode conferir ao autor coisa diversa do que este pediu (fls. 849 - item 59 e 1.560/1.569). Acentua que a sentença "não respeita o artigo 128, nem o artigo 460", ambos do CPC, e prequestiona violação aos artigos 280, 460 e 286, todos do CPC (fls. 1.563, item 41). No entanto, a sentença não é extra petita, porque não condenou a demandada em quantia superior à pleiteada. Não se desconhece a lição de Moacyr Amaral Santos quando enfatiza que "o pedido certo, no parágrafo único, do artigo 459, do CPC, tem o sentido de expresso em suas qualidades e quantidades" (Comentários ao CPC, vol. IV, Ed. Forense, Rio, 1982, p. 411). Mas, é preciso atentar para a sua advertência quando explicitou que "no pedido condenatório", como no caso concreto, a "prestação deve ser certa ou determinada, ou determinável em liquidação (art. 286), quanto ao seu valor ou quantidade ou quanto ao seu objeto" (Ob. cit., p. 413). O que caracteriza violação aos artigos 128 e 460 do CPC é a condenação em quantia superior à demandada ou em objeto diverso do que foi demandado. Nenhuma dessas hipóteses ocorreu no julgamento monocrático, pois o ilustre juiz adstringiu-se ao pedido, traçando limites objetivos à determinação da condenação devida, observando-se os limites do pedido certo e determinando a dedução da importância já recebida. Aliás, em precedente parelho do Superior Tribunal de Justiça já se decidiu que:
"o direito à sentença líquida, quando certo o pedido e do autor que o formula, a significar que o réu não tem interesse para recorrer pleiteando a nulidade da sentença, tanto mais quando, parcialmente procedente o pedido, impõe-se liquidação quanto ao restante, apresentando-se consentâneo que a mesma se faça por arbitramento, por se tratar de honorários de advogado, contratados em percentual sobre o valor do que auferiu a parte ré em demandas judiciais" (REsp 32835-SP-3ª Turma - Rel. Ministro Dias Trindade, DJU 24.05.93, p. 10.005).
Em outra decisão, desse mesmo Tribunal, afirmou-se que:
"o enunciado do artigo 459, par. único do CPC, deve ser lido em consonância com o sistema, que contempla o princípio do livre convencimento (artigo 131), de sorte que, não estando o juiz convencido da procedência da extensão do pedido certo formulado pelo autor, pode reconhecer-lhe o direito, remetendo as partes para liquidação" (REsp 49445-SP - 4ª Turma - Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJU 13.03.95, p. 5304).
Todavia, ainda que assim não fosse, "nada justifica o anulamento de toda a sentença quando, através da apreciação do recurso, se pode conformá-la ao âmbito do pedido", como ensina Wellington Moreira Pimentel (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. III, Ed. RT, São Paulo, 1975, p. 516). Na mesma direção se posiciona Athos Gusmão Carneiro quando sustentou que a nulidade é relativa e não absoluta, segundo a classificação carneluttiana seguida por Galeno de Lacerda (RT 571/130). Esta posição, de nulidade relativa, vem sendo admitida pela jurisprudência (RT 571/130 e 650/176).
Ademais, deve ser mencionado que a própria apelante não propugnou pela anulação total da sentença, mas ao objetivar a sua parcial anulação, alvitrou com a inversão do julgado. Destarte, impõe-se rejeitar a arguição, por reconhecer não ter havido infringência a nenhum dos dispositivos processuais colacionados.
Nessa medida e, considerando-se, ainda, os doutos fundamentos da r. sentença, rejeitam-se as preliminares.
3. No tema de fundo, examina-se, primeiramente, os vários aspectos do recurso da acionada, dada a sua amplitude e sobretudo porque neste se postula a reversão do julgado, negando a existência do direito à cobrança dos honorários. E, neste propósito, elenca, basicamente, que:
"a) os honorários de sucesso não são devidos por não ter sido configurada a hipótese descrita na cláusula 5.c.i do contrato;
"b) a 'justa causa' foi elevada à condição de fundamento para decisão;
"c) a ausência de decisão definitiva de dissolução parcial ou total da sociedade;
"d) não houve resultado econômico derivado das sentenças proferidas nos processos em que a acionante atuou;
"e) mesmo que tivesse, por hipótese, obtido sucesso não faria jus a acionante à quantia pleiteada;
"f) não se aplica a regra disposta no artigo 1.288 do Código Civil, porque o resultado a que se chegou (por acordo) não foi obtido pela acionante."
A decisão recorrida reconheceu ter havido rompimento do contrato, sem nenhuma motivação, no curso das ações promovidas. Assina-lou que nas revogações inexistia "aparente justa causa". Enfim, deu por subsistente a obrigação de pagar honorários combinados na medida do "resultado econômico", sob pena de admitir-se unilateral alteração do contrato.
Nas contra-razões, com amparo no parecer subscrito por Clito Fornaciari Junior, vem sendo sustentado o direito a receber os honorários, por inteiro.
Nada obstante as articulações que se fazem, o reconhecimento do direito aos honorários advocatícios configura-se irretorquível. A sua extensão será analisada mais à frente.
Deve ser registrado que os documentos de fls. 749 e 750 demonstram à saciedade que a acionada, no curso do contrato, revogou unilateralmente os mandatos "por ordem exclusiva de foro íntimo" ad nutum, reconhecendo, de sua parte, ausentes as exceções do artigo 1.317, incisos I, II e III, do Código Civil. Nesta ocasião, cumpria a esta revelar a existência da alvitrada "justa causa", pois aparentemente não havia motivos para a indigitada revogação. Nesta sede, a acionada reabre discussão sobre "justa causa", salientando que "tem mais que justa causa para rescindir o contrato" quando o cliente vê seu advogado desviar-se dos objetivos previamente traçados. Chega mesmo a afirmar que:
"se o cliente queria ter evitado e quer terminar por acordo, resta ao cliente trocar de advogado. O que no caso foi feito, com o resultado inegável de que os acordos foram alcançados. A correspondência de fls. 668/670 é ilustrativa a respeito" (fls. 1.564).
Todo esse questionamento é resolvido pela própria acionada quando assevera não ser importante considerar se houve ou não justa causa para a despedida da acionada e sim "saber se, no contraste entre os fatos e a cláusula 5.1.b do contrato a acionada tem direito aos honorários". Portanto, chega-se a conclusão de que o aspecto mais relevante de toda a controvérsia instaurada é este: em face do contrato de prestação de serviços jurídicos tem a acionada direito de receber honorários advocatícios? E a resposta deve ser afirmativa. Com efeito, o contrato firmado entre as litigantes detalhou, pormenorizadamente, múltiplos aspectos sobre as prestações de serviços (fls. 28/30). Explicitou-se os vários problemas enfrentados pela acionada e o que poderia ser feito para o saneamento dos mesmos, através de análise jurídica inicial e recomendação de providências (fls. 30/34). Definiu-se o escopo do trabalho e forma de cobrança de honorários (fls. 34/39). Frustrando-se, em sede extrajudicial, a resolução amigável, foram aforadas oito ações pela acionada, através da acionante, mas não sobreveio transações entre as partes nela envolvidas. Os processos prosseguiam e a acionante comprovou, com farta prova documental, ter
exercido, na plenitude, os misteres de seus encargos advocatícios. Na linha de ponderação para a hipótese de acordo, a acionada estimou que sua parte nas sociedades equivalia a US$ 20.000.000 (vinte milhões de dólares norte-americanos), embora, inicialmente, esta estimativa atingisse o valor de US$ 30.000.000 (trinta milhões de dólares norte-americanos). Das oito ações propostas, foram proferidas sentenças em sete delas (fls. 705/748). Depois desses fatos é que sobreveio a revogação dos mandatos, mas é indiscutível que os serviços foram prestados.O contrato trouxe extensa previsão sobre a forma de pagamento dos honorários pela acionante. Podem ser resumidos em honorários de sucesso e de sucumbência (fls. 39). Previu-se que a ocorrência de sucesso em uma das hipóteses entre as previstas no item 5.1 alíneas "c" e "e" e respectivos incisos, exclui a possibilidade de pagamento dos honorários de sucesso previstos nos demais. Convencionou-se, ainda, formas de deduções e de não deduções de honorários de sucumbência e de sucesso.
Afastou a r. sentença a cobrança de honorários de sucumbência, pela transigência havida, e, neste aspecto, as partes se conformaram.
Quanto aos honorários de sucesso, estes são devidos. As sentenças proferidas em primeiro grau de jurisdição revelam, de per si, que a acionante vinha obtendo sucesso nas lides que, em nome da acionada, patrocinava. O rompimento unilateral do contrato, após seu início, frustrou a ultimação das lides, quer seja por decisões relacionadas ao mérito, quer seja por transação, inviabilizando, destarte, a obtenção do "sucesso" eleito pelas partes como forma de retribuição à acionante.
As partes reconheceram que não se cuida de hipótese de irrevogabilidade do mandato. Porém, radicalizam-se nas suas posições quanto aos efeitos jurídicos do contrato.
Orlando Gomes resolve, na sua lição, parte do problema quando assevera que "estipulada qualquer remuneração para o contratante que se obriga a exercer a atividade prevista no contrato (mandato), esta converter-se-á em locação de serviços ou empreitada" (Contratos, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1978, p. 413, "in fine", e 416). Esta, aliás, é a linha do ilustre parecerista (fls. 1.618/1.620).
Carvalho Santos, quando examinou o artigo 1.247, do Código Civil, explicou que "interesses e motivos imperiosos e legítimos podem levar o dono da obra a suspender a sua execução. Nada mais justo, portanto, que lhe permitir, quando quiser e achar conveniente, rescindir o contrato" (Código Civil Brasileiro Interpretado, vol. XVII, Ed. Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1988, p. 387). Foi o que ocorreu neste caso sub examine. A acionada exerceu a faculdade de rescindir o contrato. Mas, impõe-lhe o mesmo artigo 1.247, do Código Civil, a obrigação do trabalho feito, bem como dos lucros que a acionante poderia ter se concluísse os seus trabalhos. O problema, portanto, desloca-se para o "resultado econômico" auferido pela acionada. Neste aspecto, é que surge o tema principal do recurso da acionante, ou seja, da desnecessidade da liquidação por arbitramento, com base na preclusão (fls. 1.541/1.543). De outro lado, a acionada procura ressaltar que não obteve sucesso; que não obteve qualquer resultado econômico e que mesmo que tivesse obtido sucesso a acionante não faria jus à quantia pleiteada.
Mas, o "valor do resultado econômico auferido", nada obstante as argumentações desenvolvidas pelos recorrentes, deve ser apurado por arbitramento. Este, na visão de Alcides de Mendonça Lima, "é de fato modo sui generis de um meio de prova" (Comentários ao CPC, vol. VI, tomo II, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1974, p. 596). Em síntese: a relação processual do conhecimento apreciou a cobrança, fixando as suas conseqüências, mas para efetivar os seus resultados, por depender de apuração, relegou para a execução. Isto é, a natureza do objeto da condenação depende de integração do valor do proveito econômico auferido pela acionada. Tal apuração ficou bem extremada pela r. sentença, ou seja, o valor de US$ 20.000.000 (vinte milhões de dólares americanos) servirá de limite ao arbitramento, observado o percentual de 3% convencionado pelas partes, deduzida a importância já percebida. O arbitramento visa apurar a base de cálculo.
A alegação de que não houve sucesso e que nenhum proveito econômico obteve a acionada foi muito bem afastada pela r. sentença.
A circunstância aventada pela acionante de que houve preclusão e de que não haveria possibilidade de se apurar o valor econômico do proveito, também, não prepondera. O arbitramento tem por escopo subministrar ao juízo a base do valor da condenação.
O último aspecto do recurso converge-se à sucumbência recíproca que, na linha das razões da acionante, afigura-se injusta, devendo, pois, ser alterada.
Ocorre, no entanto, que a ação foi julgada procedente, em parte, pois a acionante pleiteou honorários de êxito (US$ 517.000) e honorários devidos em decorrência de cada uma das ações de dissolução de sociedades (fls. 18, item 53). Obteve êxito parcial, na medida em que, judicialmente, não lhe foi reconhecido o último pedido.
Yussef Said Cahali já reconheceu ser difícil determinar-se a priori qual seja essa parte mínima do pedido. Mas, baseia-se em Arruda Alvim e outros autores para concluir que "a parte mínima do texto legal (art. 21 CPC) é a parte irrelevante, tanto do ponto de vista jurídico, quanto do ponto de vista econômico" (Honorários Advocatícios, 2ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1990, p. 317).
No caso concreto, a sucumbência não foi mínima, mas recíproca. Daí o inteiro acerto da excelente sentença proferida pelo Dr. José Manoel Ribeiro de Paula, a qual fica mantida sem qualquer alteração.
4. Posto isso, nega-se provimento aos recursos.
ARTUR MARQUES
Relator
(Colaboração do TACRIM)
AGRAVO EM EXECUÇÃO - Remição de penas para compensar crédito resultante com multa. O livramento condicional não impede o direito à remição e à detração, já que o fato gerador desses benefícios é antecedente e a natureza do livramento condicional mantém-no ainda refém da pena privativa de liberdade, cujos efeitos podem ser relativos (arts. 86 e 87 do Código Penal). O livramento condicional não deixa de ser execução de pena, vez que se descumprir alguma obrigação voltará ao regime fechado. Agravo provido para deferir a detração da pena pecuniária com os dias remidos, transformados conforme a antiga regra do art. 51, § 1º, do Código Penal, isto é, um dia de prisão por dia-multa (TACRIM - 16ª Câm.; AE nº 277.717-SP; Rel. Juiz Eduardo Pereira; j. 24/2/2000; v.u.).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO EM EXECUÇÃO nº 1.178.065/4 (Execução nº 277.717) da Vara das Execuções Criminais da Comarca de SÃO PAULO, em que é agravante S. C. G. F. ou C. G. ou C. G. F., sendo agravado o MINISTÉRIO PÚBLICO:
ACORDAM,
em Décima Sexta Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, por votação unânime, proferir a seguinte decisão: deram provimento ao agravo para deferir a detração da pena pecuniária com os dias remidos, transformados conforme a antiga regra do art. 51, § 1º do Código Penal, isto é, um dia de prisão por dia-multa, de conformidade com o voto do Relator, que fica fazendo parte do presente julgado.Presidiu o julgamento o Sr. Juiz Ubiratan de Arruda, participando os Srs. Juízes Carlos Bonchristiano e Mesquita de Paula, com votos vencedores.
São Paulo, 24 de fevereiro de 2000.
EDUARDO PEREIRA
Relator
S. C. G. F. (ou) requereu ao MM. Juiz da Vara de Execuções Criminais da Capital remição de suas penas, para fim de detração penal analógica, isto é, para compensar crédito então resultante com multa que tem a solver. Viu indeferida a pretensão, sob argumento de que, estando em livramento condicional, encerrou o cumprimento da pena privativa de liberdade pelo que não faz jus à detração (fls. 11). Agravou, insistindo na pretensão, sustentando que o livramento condicional não deixa de ser execução de pena, vez que se descumprir alguma obrigação voltará ao regime fechado. Ademais, se houvesse obtido a tempo o benefício veria antecipado o término do cumprimento do livramento condicional (fls. 46 a 48). Em contra-minuta o d. Promotor de Justiça sustentou o acerto da decisão (fls. 50 e 51). O d. Procurador de Justiça opinou pelo não provimento (fls. 59 a 61).
É o relatório.
Dá-se provimento. A circunstância só de estar o agravante em livramento condicional não lhe extrai o direito à remição e à detração, já que o fato gerador desses benefícios é antecedente e a natureza do livramento condicional mantém-no ainda refém da pena privativa de liberdade, cujos efeitos podem ser reativados (arts. 86 a 87 do Código Penal).
Como se conclui do processo, o livramento condicional foi deferido em 30 de janeiro de 1998 e o período de trabalho situa-se entre abril e dezembro de 1996 e janeiro e julho de 1997 (fls. 34 a 36). Houvessem os órgãos burocráticos do Estado sido eficientes, como de esperar, e a remição teria sido resolvida a seu momento, seguindo-se a detração, a reduzir o tempo de prisão, o tempo necessário à obtenção de benefício ou ao menos o tempo de observação em livramento condicional. Não consta dos autos haja o agravante de qualquer forma dado azo ao retardamento que, aliás, só lhe veio a desfavor.
Não consulta ao melhor direito e não é ético, portanto, deixar o estado de honrar o débito cobrado, pela questão formal invocada na r. sentença ou pela alegação estritamente técnica posta, com a desenvoltura de sempre, pelo d. Procurador de Justiça. Até porque, como visto, na realidade, de um lado, nem se pode dizer exaurido o cumprimento da pena reclusiva, pelo que se desfaz a argumentação da r. sentença, nem se pode concordar, data venia, com a visão tecnicista bem defendida no parecer. É que os conflitos de execução penal, para com justiça serem resolvidos, exigem, isso sim, não só a baliza da lei, mas respostas criativas e boa dose de pragmatismo.
Quando se observa inequivocamente que, no caso concreto, o agravante restou seriamente prejudicado, sem dinheiro para vencer a multa e conseguir o decreto de extinção das penas, muito embora debalde houvesse trabalhado na prisão, há de se encontrar saída que leve à satisfação de seu direito, ainda na sede executória. Não se pode deixar de explorar todas as possibilidades do ordenamento para recompor o equilíbrio rompido. Pois no caso, nada obsta que se seja fiel ao entendimento jurisprudencial que permitia detração penal em relação à multa.
Vale lembrar que Damásio de Jesus, no seu Código Penal Anotado, Saraiva, 1999, p. 42, lembra as quatro posições vigentes a respeito do tema. Conforme a primeira, admite-se a detração penal em relação à multa somente na hipótese de conversão. De acordo com a segunda, não há restrição à detração penal em relação à multa. É esta a posição que ora se adota, pelas razões de direito e de política criminal já enunciadas. Afinal a obra citada é de 1999, data bem posterior ao advento da Lei 9268/96, lembrada no parecer da d. Procuradoria de Justiça, de sorte que é lícito supor, quando menos, que o festejado autor do Código Penal Anotado não foi do mesmo entendimento exposto no parecer. Até porque circunscreve a hipótese de detração necessariamente relacionada à possibilidade de conversão de multa em prisão só à primeira posição.
Segundo a visão doutrinária lembrada pela d. Procuradoria de Justiça, a Lei nº 9.268/96, ao inviabilizar a conversão da pena de multa em pena privativa de liberdade, excluiu o único critério legal existente a permitir a detração, ou seja, cada dia-multa corresponderia a um dia de detenção (art. 182, § 1º da Lei de Execução Penal). Em suma: porque não se tem mais um critério legal para transformar pena carcerária em multa, deixa-se de reconhecer o direito à detração da multa. Ora, essa questão é secundária. A indagação precípua é se existe o direito. Esta indagação preexiste à questão secundária, de sorte que prescinde de critério de viabilização. Depois, um critério, para socorro do juiz penal, não tem necessariamente que ter gênese legal. Pode perfeitamente ser - e muitas vezes o é - criação pretoriana, desde que equânime, sensata, prudente, prática. Pois se estabelece, no caso, o mesmo critério do dispositivo revogado, até porque, até onde se sabe, seu valor ínsito não mereceu afronta ou discussão importante na época da vigência da norma. O critério sempre se mostrou bom, enfim, e não foi por sua causa que a regra se alterou. Realmente, a Lei nº 9.268/96, adveio para outros fins já bem sabidos. Jamais pretendeu o legislador, via indireta, editá-la para cassar critério e em decorrência disso obstar detração de multa. O critério, de resto, não foi abolido ao menos do mundo das idéias e deve ser agora chamado para viabilizar a solução alvitrada, porque afinal já testado e consagrado, sem possibilidade de rejeição pelo complexo legal, ao qual recentemente integrou.
Poder-se-ia, então, argumentar que a razão de direito que amparava a detração da multa era a possibilidade de sua conversão em pena restritiva de liberdade. A ponderação não resiste, data venia, a análise mais detida. Com efeito, se o fundamento falta agora, a partir da nova legislação, ficou, entretanto, o espírito de justiça que norteava aquelas soluções. Pois embora os julgados convocassem a possibilidade da conversão da multa em prisão, na prática, pouquíssimas vezes esse fenômeno ocorria. Isto é, a argumentação técnica servia só à justiça, ou seja, a concessão de detração à multa, acontecesse ou não a conversão. O que se fazia efetivamente era conceder a detração à multa porque se era dada à pena privativa de liberdade, também assim e até com mais razão deveria estender-se à pena de menor expressão. Isso, basicamente, importava e era de justiça. E nada mudou, só porque, a certa altura, pretendendo impor nova ordem à conversão de multa em prisão, o legislador distraí-do levou também de roldão na medida o bom critério que a lei abrigava e que servia a outro propósito.
Em edição passada, com a maestria e sensibilidade de sempre, Alberto Silva Franco fundamentava longa e convincentemente o acerto de conceder-se detração em caso de multa. E nem precisou então reportar-se à conversão de pena de multa em carcerária. Ora, essa motivação é atual e persiste a justificar a medida que ora se toma. É por isso adotada integralmente. "Não é exato que o art. 42 do CP exiba um rol fechado de hipóteses de detração. A doutrina tem-se manifestado, de forma unânime, no sentido do abatimento do tempo da prisão cautelar, no caso de pena restritiva de direitos, reconhecendo, na situação, a aplicação do princípio da analogia in bonam partem. Por outro lado, inexiste incompatibilidade absoluta entre a pena privativa de liberdade e a pena pecuniária, não sendo correta a afirmação de que elas possuam fundamentos e finalidades totalmente diversos. Se houvesse entre uma e outra uma incoincidência total de fundamentação, não seria pertinente que a pena de multa, em determinadas situações, substituísse a pena privativa de liberdade. Vale acentuar, ainda, que ambas apresentam as mesmas finalidades: a pena privativa de liberdade e a pena pecuniária devem ser necessárias e suficientes para os fins de reprovação e prevenção do crime (arts. 44, III, 49, 59 e 60, § 2º, do CP). Note-se, também, que, nos ordenamentos penais, português e italiano, a questão foi explicitamente regulada sem que se antevisse, no caso, a proclamada incompatibilidade. O art. 80, 2, do Código Penal português reza que 'se for aplicada pena de multa, a prisão preventiva será descontada à razão de um dia de multa por um dia de prisão, salvo se a multa for de quantia determinada, caso em que se fará o desconto que parecer eqüitativo'. Já, no Código Penal italiano, o art. 137 estatuiu que 'a prisão preventiva aplicada antes da sentença tornar-se irrevogável é detraída da duração global da pena detentiva ou do montante da pena pecuniária'. Além disso, não é exato que, no Direito Penal brasileiro, não se possa dispor de um critério para efeito da detração. Se o condenado solvente deixar de pagar a multa ou frustrar sua execução, terá ele convertida a pena de multa em detenção e, de acordo com o art. 51, § 1º, do CP, a cada dia-multa corresponderá um dia de detenção, por que o mesmo critério não poderá, por empréstimo, ser empregado na hipótese de detração? Por fim, se o condenado tem ciência de que, com a conversão da pena de multa em detenção, será sempre possível o abatimento de um dia multa por um dia de prisão cautelar, é óbvio que, para não sofrer diminuição patrimonial, não efetuará o seu pagamento. Com isso, no entanto, na maior parte das vezes, provocará uma prorrogação inútil do processo, como observou, com propriedade, o Juiz Barbosa de Almeida, do Tribunal de Alçada Criminal (Recurso de Agravo 530.139-7), 'pretender que o sentenciado deixe de pagar ou frustre a execução para converter a multa em detenção e só então aplicar-se a detração é dar azo à falta de objetividade, sabidamente um dos fatores que colabora para o emperramento da máquina judiciária'. Em resumo, não há negar o abatimento do tempo da prisão cautelar no número de dias-multa aplicado ao condenado, adotada a proporção de um dia de prisão por um dia-multa. Dá-se, assim, por razões de eqüidade, aplicação analógica ao disposto no art. 42 do CP, estendendo sua disciplina, tal como já se fez em relação à pena restritiva de direito, à pena pecuniária." (Alberto Silva Franco e outros, in Código Penal e Sua Interpretação Jurisprudencial, 5ª edição, p. 594)
Se na última edição dessa monumental obra de direito vivo revê o autor a posição não o faz, data venia, com a habitual felicidade, posto que ao menos este precedente - e com certeza não será o único - volta a comungar da sua posição anterior e vê viável, oportuna e de justiça a detração da pena pecuniária, mantido o mesmo critério de sempre.
Como o MM. Juiz não o disse, conclui-se que a remissão dos dias trabalhados era em tudo procedente e se ainda não foi proclamada, sê-lo-á, se presentes os outros pressupostos, aferindo-se depois o número exato de dias, para efeito de transformarem-se em dias-multa.
Assim, dá-se provimento ao agravo, para deferir a detração da pena pecuniária com os dias remidos, transformados conforme a antiga regra do art. 51, § 1º do Código Penal, isto é, um dia de prisão por dia-multa.
EDUARDO PEREIRA
Relator