Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 030.947-5/4-00, da Comarca de Paraguaçu Paulista, em que é apelante J. A. A. M., sendo apelado o Ministério Público:

Ao relatório, constante dos autos, acrescenta-se o quanto segue: esta colenda Sétima Câmara de Direito Público, dando parcial provimento ao apelo do demandando, extinguiu o processo, sem julgamento do mérito, por impossibilidade jurídica dos pedidos (fls. 374/83).

O Ministério Público, contra o venerando acórdão, interpôs recursos extraordinário e especial (fls. 388/418 e fls. 422/76). Apresentaram-se contra-razões aos recursos (fls. 483/95 e fls. 499/513).

Busca-se, no caso, responsabilizar o demandado, por suposto ato de improbidade administrativa, consistente no acúmulo remunerado de função pública. Pede o Ministério Público, ora recorrido, que, após declarada a inconstitucionalidade da aludida acumulação e nulidade da nomeação, para o cargo de assessor jurídico, da P. M. O. B., seja o recorrente condenado à devolução de todos os valores percebidos, dessa M. (fls. 02/9).

Restou incontroverso, nos autos, a informada acumulação de cargos – assessor jurídico da P. M. L. e assessor jurídico da P. M. O. B. – (fls. 16/7; 69; 100/101; 104; 118/7; 222; 315/9; 124/5; 338 e fls. 147). Não se demonstrou, entretanto, de forma cabal, o alegado prejuízo, de que se pretende ressarcimento.

Note-se que os documentos, trazidos aos autos, referem-se, quase que exclusivamente, aos processos administrativos do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, relativos às aprovações de contas do executivo e legislativo, da M. L. (fls. 11/324). Nenhuma referência se fez a eventual trabalho não concluído; às faltas praticadas; ou qualquer outra hipótese que comprove o pagamento, sem a devida contraprestação de serviço; concluindo, ainda, a r. sentença atacada, que "não resta dúvida de que o Dr. J. A.A.M. tenha desempenhado com competência as duas atividades públicas concomitantemente, já que se tratam de duas pequenas cidades que possibilitam a compatibilidade de horários." (fls. 376).

Com a devida vênia, a simples acumulação de cargos, inobstante a ilegalidade, não gera a presunção de danos ao patrimônio público; bem jurídico tutelado pela denominada "ação civil pública de responsabilidade por danos" (art. 129, inc. Ill, da Const. da Rep. e art. 1º, da Lei nº 7.347/85).

Lembre-se de que a obrigação de indenizar decorre do nexo de causalidade entre o ato ilícito e o dano concreto, dele resultante (art. 159, do Cód. Civil). O que inexistiu, no caso, ou não se comprovou (art. 333, inc. I, do Cód. de Proc. Civil).

À evidência, independentemente do prejuízo material, que não se demonstrou, constitui ato de improbidade administrativa, qualquer ação ou omissão, que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições; achando-se o responsável sujeito às penas de suspensão dos direitos políticos; pagamento de multa civil; proibição de contratar; e, ainda, receber benefícios ou incentivos fiscais do Poder Público (arts. 11 e 12, inc. III, da Lei nº 8.529/92). Os limites do pedido, entretanto, não se podem ultrapassar, em razão do princípio da adstrição.

Ademais, faz-se útil lembrar de que ao lado dos princípios da administração pública (art. 37, caput, da Const. da República e art. 111, da Const. do Estado de São Paulo) surgem as garantias dos direitos sociais (arts. 7º e 39, § 3º, da Const. da República). Manter-se a condenação, na forma que lançada, redundaria em considerar-se admissível a relação de emprego, sem a respectiva remuneração e, ainda, o conseqüente enriquecimento ilícito da M. O. B.

Furtou-se o demandante – reitere-se – de demonstrar o alegado dano, passível de ressarcimento, na forma pretendida (art. 333, inc. I, do Cód. de Proc. Civil). Improcedente, pois, a demanda.

Assim, advém o ônus do sucumbimento, que será suportado pela Fazenda do Estado de São Paulo.

"O Ministério Público não sucumbe, não paga custas nem honorários. Na ação civil pública ou coletiva, proposta pelo Ministério Público na defesa de interesses gerais da coletividade, quem arca com tais despesas, no caso de improcedência do pedido, será o próprio Estado" (Hugo Nigro Mazzilli, "A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo", 7ª edição, São Paulo: Saraiva, 1995, p. 490).

Ratificando tal entendimento, esclarece Rodolfo de Camargo Mancuso que:

A norma estabelecente da isenção do pagamento de custas e despesas do processo, diz com "associação autora", ressalvando a "comprovada má-fé" (art. 18, da Lei nº 7.347/85). Note-se que a nova redação do aludido dispositivo emergiu no Código de Defesa do Consumidor (art. 116, da Lei nº 8.078/90). Assim, a "associação autora", invocada na Lei da Ação Civil Pública, encontra seu conceito no referido Código:

"Art. 82. Para fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

"(...)

Cumpre, lembrar de que, o antigo artigo 6º, da Lei de Introdução ao Código Civil, estatuía:

"A lei que abre exceção a regras gerais, ou restringe direitos, só abrange os casos que especifica".

Note-se, entretanto:

"Ora, as leis especiais só regem os casos que especificam. É este um princípio de hermenêutica de tal procedência, que a nova Lei de Introdução ao Código Civil achou inútil reproduzi-lo, afastando-se, nesse ponto, da antiga introdução. Acolheu a crítica de Dias Ferreira à disposição correlata do Código Civil Português:

'Este princípio é verdadeiro, mas próprio de um livro elementar, destinado ao ensino do direito, inteiramente escusado no livro das leis'.

"As exceções, são, com efeito, de direito estritíssimo: exceptio strictissimi juris. É regra imanente no corpo das doutrinas fundamentais do direito" (Apelação Cível nº 22.343, de São Paulo, Segunda Câmara Cível, do Tribunal de Apelação, de São Paulo, sendo Rel. Des. Manoel Carlos, j. 1/08/1944, m.v., em RT 158/163-9).

A assertiva do ilustre Relator, de então, talvez, não encontre, hoje, tanto eco. A experiência jurídica vem demonstrando a falta do preceito, que se revogou. É comum verificar-se leitura da lei, feita como se quer, ou se deseja emergisse escrita; não qual se acha lançada. Tal exegese arbitrária só traz dano à justiça.

Neste sentido, já, decidiu, por exemplo, esta colenda Sétima Câmara de Direito Público, no recurso de apelação nº 030.947-5/4-SP, julgado a 08.03.1.999 (Bol. AASP nº 2113, p. 1034-8).

Posto isto, dá-se provimento ao apelo, para, reformando o r. decisum, julgar improcedentes os pedidos; condenado o demandante nas custas e despesas do processo, mais honorários advocatícios, que se fixam, de forma equitativa, em dez por cento sobre o valor da causa corrigido; suportados na forma supra dita.

Participaram do julgamento os Desembargadores Lourenço Abbá Filho (Presidente) e Guerrieri Rezende.

Por maioria, negaram provimento ao apelo ministerial e deram provimento parcial ao recurso da defesa, para reduzir as penas impostas ao recorrente, bem como para alterar o regime prisional para o aberto, vencido o Juiz Revisor, que dava provimento ao apelo ministerial, dando por prejudicado o recurso da defesa. Acórdão com o Relator. O Revisor declarará voto vencido em separado.

Nos termos do voto do Relator, em anexo.

Presidiu o julgamento o Sr. Juiz Breno Guimarães, participando ainda, os Srs. Juízes Márcio Bártoli (Revisor) e Ary Casagrande (3º Juiz).

S. J. M. foi condenado, por infração ao art. 157, § 2º, incisos I e II, c.c. o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, às penas de três anos de reclusão, no regime inicial fechado, e oito dias-multa, no valor unitário mínimo.

O Promotor de Justiça apelou, buscando a anulação do processo, por cerceamento da acusação, a partir do aditamento de fls. 85, ou então a reforma parcial, com o afastamento da tentativa e conseqüente condenação por roubo consumado.

O réu, de seu turno, também recorreu, reclamando do não reconhecimento do direito de apelar em liberdade e da fixação do regime fechado para início de cumprimento da sanção reclusiva, postulando a substituição da mesma por restritiva de direito.

Começando pelo inconformismo da acusação, verifica-se que não merece acolhida.

De cerceamento da acusação não há lugar para cogitar-se. Com apoio nos elementos de convicção constantes do auto de prisão em flagrante de fls. 2/8, o réu foi denunciado por tentativa de roubo qualificado.

Instaurada a ação penal e realizada a instrução, nas alegações finais de fls. 85/86 o Ministério Público pretendeu aditar a inicial, para constar tratar-se de roubo consumado, o que a r. sentença rejeitou. E corretamente, pois o pleito não encontra mesmo amparo na legislação processual de regência.

Efetivamente, a hipótese não se enquadra no disposto no art. 384, parágrafo único, do Código de Processo Penal, que faculta ao Ministério Público o aditamento da denúncia quando houver possibilidade de nova definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave, mas desde que seja em conseqüência de prova existente nos autos de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na inicial. Como ensina Fernando da Costa Tourinho Filho:

"Pode parecer que o parágrafo único do art. 384 dispensa o surgimento de prova sobre a existência daquela circunstância elementar, a que se refere o art. 384. De notar-se que ele guarda estreita relação com o artigo ao qual está ligado. Ademais, tal condição não aparece explícita no parágrafo, talvez, como bem observa Espínola Filho, por evitar o legislador a desmesurada prolixidade do dispositivo, mas é indubitável que a ele se deve entender extensiva (cf. Código, cit., v. 4, p. 102). Por outro lado, a leitura do inc. XII da Exposição de Motivos do CPP está a mostrar ter sido intenção do legislador estender aquela condição (existência de circunstância elementar) à hipótese do parágrafo." (Processo Penal, Editora Saraiva, 17ª edição, 4º volume, página 205).

E igualmente o estatuído no art. 569 do estatuto processual penal não ampara a pretensão da acusação, ao permitir, antes da sentença final, o suprimento de omissões da denúncia. É que no caso concreto não existe omissão alguma. Apenas outro Promotor de Justiça, após estabilizada a relação processual e produzida toda a prova, buscou dar ao mesmo fato enquadramento jurídico diverso daquele adotado pelo subscritor da denúncia, o que mostra-se inadmissível, ainda mais que ao comentar o dispositivo aludido, leciona Vicente Greco Filho que "Essas omissões, todavia, não podem se referir aos dados fáticos essenciais da denúncia. Podem referir-se a aspectos acidentais, como por exemplo a complementação de dados de qualificação do acusado, a retificação das especificações do objeto do crime, ou seja, sempre aspectos acidentais" (Manual de Processo Penal, Editora Saraiva, 2ª edição, página 115).

Melhor sorte não está reservada ao recurso na parte em que postula a condenação do acusado por roubo consumado, pois provimento nesse sentido implicaria em desobediência à indispensável correlação entre denúncia e decisão condenatória, com flagrante cerceamento de defesa.

Passando ao apelo da defesa, a primeira constatação necessária é no sentido de que o longo arrazoado a respeito do não reconhecimento do direito de recorrer em liberdade mostra-se absolutamente inócuo na sede escolhida, pois conhecendo da matéria já no julgamento do recurso, a Turma Julgadora nada poderia fazer em face de eventual constrangimento, então já concretizado.

Em seguida vale registrar que o decreto condenatório apóia-se em prova exuberante, que começa pela confissão do réu, em perfeita harmonia com todas as demais evidências constantes dos autos. Sob tal aspecto, aliás, a defesa conformou-se.

Na individualização das reprimendas é que a decisão monocrática comporta reparos. Fixadas as básicas nos patamares mínimos de quatro anos de reclusão e dez dias-multa, o acréscimo pelas qualificadoras deve recuar para um terço, pois ainda que sejam duas, não existem circunstâncias especiais que digam respeito às próprias majorantes, a justificar maior rigor (por exemplo, número excessivo de agentes relativamente organizados, uso de armas de excepcional potencialidade ofensiva, etc). Penas então em cinco anos e quatro meses de reclusão e treze dias-multa, que aplicado o redutor de metade pela tentativa (ponto sobre o qual a acusação não se insurgiu) estabilizam-se em dois anos e oito meses de reclusão e seis dias-multa. E o regime inicial de cumprimento da sanção reclusiva tem que ser alterado para o aberto, levando-se em conta que o acusado é primário, não registra antecedentes e confessou a prática delitiva, circunstâncias que devem preponderar sobre a inconseqüente manobra de fornecer nome falso no flagrante e o fato de ter obrigado que as vítimas deitassem no chão durante o assalto, que por si só não é revelador de culpabilidade exacerbada. Descabida a invocação pela defesa da substituição preconizada pelo art. 44 do Código Penal, cuidando-se de crime cometido com grave ameaça à pessoa.

Recorre ordinariamente a T. T. C. C. LTDA., da sentença proferida pela MM. 4ª Junta de Conciliação e Julgamento de Aracaju-SE, que julgou parcialmente procedente a reclamação trabalhista intentada por E. L. S., pleiteando a reforma do decisum no que concerne à reintegração do reclamante, com o pagamento em dobro de seus salários vencidos, até a efetiva reintegração, recolhimentos de FGTS e contribuições previdenciárias.

A parte adversa apresentou razões de contrariedade às fls. 51/57.

A Douta Procuradoria do Trabalho oficiou às fls. 61/63, opinando pelo conhecimento do apelo e, no mérito, pelo seu improvimento.

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso.

DO DEFERIMENTO DA REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO SEM QUE HAJA PREVISÃO LEGAL

Para uma melhor compreensão da presente questão, antes da análise dos pontos ventilados pelo recorrente nas razões de seu apelo, será feito um resumo das peças de postulação das partes.

O reclamante alega na inicial ter sido despedido irregularmente, quando encontrava-se sob suspeita de doenças ocupacionais, sem ter sido realizado o necessário exame médico demissional. Aduz que a despedida foi arbitrária tendo em vista estar o mesmo acometido de moléstias contraídas no exercício do labor, requerendo a reintegração no emprego, o pagamentos dos salários vencidos em dobro até a data da efetiva reintegração, bem como dos recolhimentos de FGTS e contribuições previdenciárias.

Na contestação a reclamada aduz que a rescisão foi homologada por sindicato da categoria do reclamante, não havendo, naquela oportunidade, qualquer ressalva quanto à demissão. Alega, ainda, que enquanto laborava não sofreu o reclamante qualquer acidente de trabalho, não estando configuradas as doenças suscitadas pelo mesmo como profissionais.

O Juízo de origem julgou a reclamatória parcialmente procedente, por entender que a despedida foi arbitrária, nos termos da Constituição Federal, pelo fato de o reclamante encontrar-se enfermo à época, não tendo sido efetuado o competente exame médico demissional, previsto no art. 168, ll, da CLT.

A reclamada inconformada com a decisão assevera que a Constituição Federal somente garante a estabilidade para os cipeiros, empregada doméstica e os dirigentes sindicais, não sendo o caso do reclamante. Alega, ainda, que a Lei nº 8.213/91 confere direito à estabilidade provisória àquele que sofra acidente ou adquira doença profissional durante o trabalho, também não sendo aplicável ao caso em tela. Por fim, aduz que a falta do exame médico demissional não teria o condão de gerar a nulidade da despedida, por tratar-se de uma irregularidade administrativa, gerando apenas efeitos administrativos.

A razão contempla os argumentos da recorrente.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, passou-se a adotar no Brasil o sistema do FGTS, não mais existindo o instituto da estabilidade absoluta, com exceção daqueles que a adquiriram anteriormente àquela época. O ato de denunciar o contrato de trabalho passou a ser um direito potestativo de qualquer das partes, não dependendo sua validade da aceitação da parte notificada.

Além disso, como bem argumentou o recorrente, a lei prevê os casos específicos de estabilidade provisória, e entre eles estão a do cipeiro, a do dirigente sindical e a da gestante, não estando o reclamante enquadrado em qualquer destas categorias.

No caso dos autos infere-se que o reclamante foi despedido sem justa causa, tendo sido paga a indenização cabível (fl. 28), com rescisão homologada pelo sindicato da categoria, não havendo qualquer irregularidade a ser sanada.

Fundamentou-se o Colegiado na Constituição Federal para imprimir à despedida caráter arbitrário, no entanto equivocou-se em seu entendimento, pois prevê o citado diploma legal, em seu artigo 7º, inciso I, o seguinte:

"São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I – relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos." (grifo nosso).

Portanto, trata-se de uma norma constitucional de eficácia limitada, dependente de lei complementar que a regule para sua aplicação plena. Vejamos a elucidativa explanação sobre o assunto dos ilustres doutrinadores CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS, em obra intitulada Comentários à Constituição do Brasil, 1º volume, editora Saraiva, escrita em conjunto com o também ilustre jurista sergipano CARLOS AYRES DE BRITO:

"(...) De revés, se a matéria que se põe como conteúdo da norma é deficientemente plasmada, de modo a que tal defeito da conformação intercorra por qualquer um dos seus elementos lógico-estruturais – que são a hipótese, o mandamento e a conseqüência – aí se torna necessária a expedição de um comando complementar da vontade constitucional. Dá-se, então, o reclamo de interposta lei, para suprir as insuficiências da norma, completar as suas prescrições e tornar sua incidência possível, em termos de plenitude eficacial".

Pautou-se, ainda, o decisum a quo no fato de que a não realização do exame médico demissional impediria o empregador de despedir o reclamante, posto ser regra obrigatória prevista no artigo 168 da Consolidação das Leis Trabalhistas. No entanto, mais uma vez não prospera os argumentos lançados pelo Juízo de primeiro grau, posto que o descumprimento de tal regra caracteriza apenas infração administrativa, como dispõe o artigo 201 da CLT in verbis:

"As infrações ao disposto neste Capítulo relativas à medicina do trabalho serão punidas com multa de 30 (trinta) a 300 (trezentas) vezes o valor-de-referência previsto no art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 6.205, de 29 de abril de 1975, e as concernentes à segurança do trabalho com multa de 50 (cinqüenta) a 500 (quinhentas) vezes o mesmo valor".

A jurisprudência sobre o assunto tem o seguinte entendimento:

"EXAME MÉDlCO DEMISSIONAL – AUSÊNCIA – NULIDADE DA DESPEDIDA – INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. O descumprimento da regra inserida no inciso Il do art. 168 da CLT não implica nulidade da despedida, mas caracteriza apenas infração administrativa, consoante o art. 201 da mesma Consolidação (TRT - 4ª Região; RO 00531.020/97-5 – Ac. 5ª T, 4.3.99 Rel. Juiz Ricardo Gehling)."

Quanto ao fato de alegar o reclamante ter adquirido tais doenças enquanto laborava para a reclamada, imputando-lhe caráter ocupacional, não se desincumbiu do ônus de prová-lo. Pelos documentos acostados aos autos infere-se que houve uma autuação por parte do Ministério do Trabalho em inspeção feita na empresa reclamada, onde verificou-se algumas irregularidades, entre elas a falta do exame médico demissional quando da despedida do reclamante. No entanto, como já explicitado anteriormente, trata-se de infração administrativa, não havendo como acatar a reintegração por este motivo. Com relação aos exames colacionados aos autos, não foram os mesmos suficientes para provar que o reclamante adquiriu aquelas doenças enquanto laborava para a reclamada.

Por fim, não se enquadra, também, o reclamante na Lei nº 8.213/91, que prevê os casos de acidente considerados de trabalho, quando reza em seu artigo 20, in verbis:

"Consideram-se acidente de trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas: I – doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social; II – doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no item I."

Ainda, no artigo 118 do mesmo diploma legal tem-se que:

"O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente da percepção de auxílio-acidente".

Reforçando a tese já esposada, em qualquer momento em todo o iter processual logrou êxito o reclamante em provar ter sido acometido de doenças no exercício do labor, não tendo provado, inclusive, que estava de licença médica quando da sua dispensa, estando, portanto, regular a sua demissão, não havendo previsão legal para a sua reintegração.

Desse modo, em razão do exposto, merece ser provido o apelo patronal, a fim de que seja indeferida a reintegração do reclamante aos seus quadros.

DOS SALÁRIOS VENCIDOS EM DOBRO, DO FGTS E DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRlA

Por via de conseqüência, devem ser retirados da condenação os pleitos em epígrafe, face ao indeferimento da reintegração do reclamante.

Acordam os Exmos. Srs. Juízes do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento para retirar da condenação a reintegração do reclamante e, por conseqüência, excluir os pagamentos vencidos em dobro, do FGTS e das contribuições previdenciárias, julgando a reclamatória improcedente. Inverta-se o ônus da sucumbência e dispensem-se as custas.