O julgamento teve a participação dos Desembargadores Sérgio Pitombo (Presidente) e Lourenço Abbá Filho.

Os Drs. R. I. e M. A. I. interpuseram agravo de instrumento de respeitável decisão que, em execução do decidido em ação ordinária movida por F. M. C. contra a Fazenda do Estado de São Paulo, indeferiu a reserva de vinte e cinco por cento do que fosse depositado, correspondentes aos seus honorários contratados. Alegam que seu pedido tem amparo no § 4º do artigo 22 da Lei nº 8.906/94.

O agravado F. M. C. respondeu levantando preliminar de não conhecimento e defendendo o decidido, porque até mesmo ofereceu o percentual pretendido, e foram destituídos por quebra de confiança.

Os agravantes têm interesse, como advogados que foram do agravado F., por mais de dois lustros, acompanhando o processo até no Superior Tribunal de Justiça, no recebimento dos honorários contratados. São parte legítima para recorrer, prejudicados que foram pelo indeferimento do pedido de reserva (caput do artigo 499 do Código de Processo Civil).

Juntaram os recorrentes cópia do contrato de honorários e o recorrido F. não provou que já pagou esses honorários. Pelo contrário, admitiu que ainda os deve.

Nada de inconstitucional existe no § 4º do artigo 22 da Lei nº 8.906/94, estando conforme ao disposto no artigo 133 da Constituição da República.

Se os agravantes poderiam ter pedido a expedição do precatório para pagamento em seu próprio nome, podem também, com maior razão, pedir a reserva da parte que lhes cabe em razão do contrato.

1. Cuida-se de tempestivo agravo de instrumento da ré de ação ordinária de ressarcimento de danos morais e materiais, ... S. A., contra a decisão que concedeu tutela antecipada à autora, C. M. M. M., concernente a depósito judicial no valor de R$ 157.765,00, em razão da morte de A. V. M., de quem era ela noiva e companheira, ocorrida no trágico desastre aéreo de 31/10/96, nesta Capital.

Em síntese, alega distorção dos fatos, já que não ofereceu, a título de indenização, quantia alguma aos parentes dos passageiros falecidos no grave acidente, senão que houve transação entre alguns desses últimos e a sua seguradora. Argúi, ainda, ilegitimidade ativa da agravada, por não resultar provada a existência da entidade familiar. Nessa linha de argumentação, assevera que as correspondências enviadas ao falecido só demonstram que ele residia no endereço declinado pela agravada, mas não a coabitação, porquanto, sendo o apartamento de propriedade do genitor da autora, ela bem poderia ter-se mudado para lá, depois da morte do noivo.

Aduz, outrossim, que tendo os pais do falecido, mediante alvará judicial, recebido o valor do seguro, além de promoverem, juntamente com a filha, ação idêntica, com pedido firmado no salário que o morto vinha recebendo em vida, não se há de reconhecer igual legitimidade à noiva, que não demonstrou a convivência familiar com o falecido.

Alega, outrossim, falta de interesse processual da agravada, porque a indenização, tal como disciplinada no Código Brasileiro de Aeronáutica, já foi paga aos progenitores, que deu quitação plena e geral, para nada mais reclamar a tal título.

Em outro tópico, afirma a sua ilegitimidade passiva ad causam, porquanto, os genitores do falecido, como parentes de outros passageiros vitimados, reconhecendo que a agravante não teve culpa no evento, ajuizaram ações contra os fabricantes, na sede destes últimos, nos Estados Unidos.

Investe, também, contra a antecipação da tutela, a teor de que a efetivação de tal medida importará em "conseqüências fáticas irreversíveis, ferindo amplamente os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa". Nesse tópico, argumenta com a ausência dos pressupostos previstos na regência processual (CPC, art. 273), inequivocidade da prova e verossimilhança da alegação, quanto mais não fosse pela necessidade imprescindível de dilação probatória para comprovar dolo ou culpa grave, única hipótese para que pudesse responder por qualquer quantia acima da estipulada no Código Brasileiro de Aeronáutica.

Por fim, firmada na inexistência do alegado fato incontroverso, dos pressupostos da antecipação da tutela e dos riscos de dano para a agravada, pede a revogação da tutela.

2. Sem embargo de a agravante ter-se concentrado no pedido de revogar a tutela antecipatória, o certo é que ela desenvolveu intensa argumentação com referências às condições da ação, as quais, por serem cognoscíveis de ofício, devem ser, no âmbito desse julgamento, preliminarmente analisadas e solucionadas, quanto mais não fossem, porque acarretam a extinção do processo, sem apreciação do mérito.

2.1. Concernente à legitimatio ad causam passiva, a agravante firma-se no fato de que os pais e irmã do falecido, assim como os parentes de outros passageiros falecidos no acidente, já reconheceram que ela não teve a mínima culpa no acidente, tanto que ajuizaram ações contra os fabricantes de componentes mecânicos do avião, de cujo mau funcionamento ou defeito resultou a sua fatídica queda ao solo. E, dessa premissa, extraem a sua ilegitimidade, porquanto só poderiam responder por quantia excedente à prevista no Código Brasileiro de Aeronáutica se houvesse obrado com dolo ou culpa grave.

Ora, tal argumento, à evidência, não se presta à conclusão afirmada, quanto mais não fosse porque parte de premissa falsa, já que, para muito não se aprofundar em sede de decisão interlocutória, o direito à indenização dos danos, morais e materiais, é facultado a quantos os demonstrem decorrerem do fato imputado ao obrigado à reparação, seja, neste nível de discussão preliminar, porque diretamente atingidos, seja porque afetados com a morte de um parente, cônjuge ou integrante de entidade familiar, de que resulte lesão patrimonial ou extrapatrimonial, ou ambas, cumulativamente.

Em suma, tais pessoas agem por direito próprio e autônomo, inatingível pelo que outras, co-titulares de igual direito, entendam, ajam ou deixem de agir sobre ou em face do responsável pela desdita comum.

Ainda nessa linha de discussão, a ligação de causalidade entre a culpa da transportadora e a indenização por morte de passageiros transportados não configura hipótese de afastamento da legitimidade para responder ao pedido formulado pela agravada, senão matéria própria do mérito, a ser adiante considerada.

2.2. No que respeita à legitimatio ad causam ativa, além das considerações já tecidas, bem se é de ver que até mesmo a noiva faz jus à indenização por morte do noivo. A esse propósito, YUSSEF SAID CAHALI (DANO MORAL, RT, 2ª ed., p. 114), depois de anotar a existência de "dano moral decorrente de um noivado sólido", arremata:

"Em caso de homicídio, poderá haver dano moral por ricochete, com ofensa a direito próprio, autônomo, de terceiro que de alguma forma se relacionava com o falecido, a configurar-se diante de uma situação concreta definida...".

Ora, no caso vertente, o noivado da autora é fato incontroverso, admitido pela agravante e documentalmente demonstrado, tanto pela exibição de cópia do convite de casamento que haveria de se realizar em breve, como de fotografias do casal e anúncio fúnebre pelo passamento do noivo.

Evidenciada, portanto, a legitimidade ativa ad causam da agravada, quer no que se refere aos danos materiais com as despesas já realizadas da solenidade de casamento — essas, sem expressa contestação da agravante —, quer em relação à pretensão concernente aos danos morais, quer, finalmente, em relação à pensão mensal, malgrado, neste particular, pendente de outras considerações de mérito.

Em suma, repelem-se tais preliminares.

3. O mérito versa questões decorrentes da antecipação da tutela jurisdicional perseguida pela autora, ora agravada, em parte concedida pela decisão hostilizada.

E, no que concerne ao julgamento, sem necessidade de maiores aprofundamentos teóricos, próprios da doutrina e dos meios acadêmicos, bem se há de ver que a tutela antecipatória, nas hipóteses em que é admitida, agora, em ângulo mais aberto, é medida que busca corrigir a injustiça de recaírem, sempre, sobre o autor, na qualidade de titular do direito lesado e impossibilitado de fazê-lo prevalecer por suas próprias mãos, os deletérios efeitos do tempo de julgamento dos processos. Tal fato, no mínimo ilógico, fazia crescer a desoladora idéia de que o direito era incapaz de resolver os conflitos de interesses entre os homens, porque os instrumentos que o asseguram, de tardonha realização, acabavam por mutilá-lo, quando não, por inutilizá-lo completamente. Daí, a necessidade de se assegurar, em determinadas situações de intensa probabilidade da veracidade do reclamo do autor, a satisfação provisória do direito violado ou ameaçado, tal como já ocorria, entre outras situações, com as liminares nas ações possessórias e no mandado de segurança.

É com esta perspectiva que se enxerga, na inovação processual (CPC, art. 273), a confluência dos princípios constitucionais (CR, art. 5º, incisos XXXV e LV), de modo que se invertam aqueles ônus, fazendo-os suportar o réu, quando presentes as condições que ostentem provável julgamento de procedência, adiantando-se, em caráter provisório, efeitos da tutela definitiva.

Tais condições, segundo o dito preceito processual, decorrem de verossimilhança da alegação da parte, firmada na inequivocidade da prova, desde que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou fique caracterizado o abuso de defesa, no que se pode reduzir o propósito protelatório do réu. Da primeira, extrai-se a aparência da supremacia do direito do autor; da segunda, o juízo de probabilidade sobre a veracidade dos fatos que sustentam o direito do autor, que não exige certeza absoluta, própria e necessária para a antecipação do resultado final do processo, mas o suficiente para convencer o julgador, "segundo juízos de valor subordinados à categoria do razoável", na expressão sempre vigorosa e prestigiada do em. Professor MIGUEL REALE.

3.1. Ora, no que concerne à prova, bem se é de ver que os autos ostentam um fato absolutamente incontroverso, qual seja o da morte do noivo da agravada, em acidente de avião de propriedade da agravante. É o suficiente, no que diz respeito à indenização do dano moral, para se reconhecer a verossimilhança do direito alegado, porquanto, como já dito, admite-se, em tais circunstâncias, o dano extrapatrimonial indenizável da noiva supérstite, cuja satisfação não deve ser relevada para o final do processo, sob pena de incorrer na ilógica e injusta inversão de valores de que já se falou.

É verdade, de outro lado, que, por ora, inexistem elementos para a exata quantificação desse valor indenizatório, instituído como compensação à lesão extrapatrimonial, a depender, ainda, de outros fatores, tais como, de um lado, a análise do comportamento da agravante, antes e depois dos fatos, tal a natureza da indenização do dano moral, em largo espectro, sancionadora, e, de outro, a existência de outros pedidos análogos, deduzidos por pessoas ligadas ao falecido, com a necessidade de fixar-se a distribuição entre elas, segundo critério aferido da maior ou menor intensidade da lesão.

É o quanto basta, por ora, já que ao tema retomar-se-á mais adiante, no desfecho do julgamento.

3.2. Com relação aos gastos com adiantamento de despesas com a futura cerimônia do casamento, é certo que, por fás ou nefas, não foram expressamente contrariados pela agravante, de modo que, relativamente a eles, está-se diante de fato incontroverso, a reclamar a pronta satisfação dos efeitos de provável sentença de procedência desse pedido.

3.3. Quanto à pensão mensal, porém, as provas produzidas não irradiam o mesmo grau de certeza ou de probabilidade, até aqui analisados. Deveras, malgrado a coabitação de casal solteiro não seja fato incomum, nem se revista de juízo depreciativo para o direito, o certo é que os documentos juntados com a inicial, consistentes, na maioria, em correspondências bancárias ou comerciais endereçadas ao falecido (fls. 147/173), não faz outra prova senão a do último endereço do morto, tal como argumenta a agravante. Irrelevante, também, o fato do apartamento pertencer ao(s) genitor(es) da agravada, porquanto dele não se extrai, necessariamente, a coabitação do casal, muito possível e até mesmo provável que os pais da noiva o tivessem cedido para o futuro genro. Igualmente, sem relevância, para a inequivocidade da prova de coabitação e dependência, os documentos referentes à viagem do casal para o exterior (fls. 174/177; 378/379), porquanto de tal fato, até mesmo comum entre namorados e noivos, não autoriza supor vida de casados. Finalmente, dentre os documentos juntados pela autora, ora agravada, há recibos que apontam o endereço dela como sendo de F., onde residem ou residiam, na ocasião, seus genitores (fls. 387/388 e 391/398), de tal sorte que, como antes assentado, tais provas nem de longe podem ser havidas como inequívocas para demonstrarem a coabitação do casal; o fato, portanto, está a necessitar de outras provas, no decorrer da instrução do processo.

3.4. Dentre as questões suscitadas, que pouco relevo têm para o presente julgamento, em face do já exposto, está a negativa, por parte da agravante, de que exista algum valor incontroverso por ela oferecido, a título de indenização, aos parentes dos passageiros falecidos. Tal prova, realmente, não existe, pois a tanto não se equiparam notícias da imprensa, sobre o valor que ela pleiteia de sua seguradora, a título da cobertura de riscos com indenizações dos passageiros, nem tal fato, se verdadeiro, tem o condão de alterar o presente julgamento, cediço que, à míngua de exibição do contrato de seguro, a cobertura de riscos de indenizações é estranha aos passageiros e seus parentes, no caso de morte.

De outro lado, não há riscos de irreversibilidade, como proclama a agravante, dado que o levantamento do depósito judicial ficará condicionado à prestação de caução idônea. Nem se há falar em ausência de periculum in mora como condicionante da tutela antecipada, porquanto o que se visa com tal antecipação não é somente evitar os danos decorrentes de atos externos ao processo, mas aqueles oriundos da própria demora do julgamento, concorra ou não a ré para que tal ocorra.

4. Feitas essas considerações, tem-se, resumidamente: a) como incontroversas as despesas realizadas com a futura celebração do casamento, pelas quais há quase certeza da procedência do pedido; b) como verossímil o direito à indenização do dano moral, fundado em prova inequívoca do noivado entre a agravada e o falecido passageiro do avião, sem elementos, ainda, para fixá-la em valor tão alto; c) prova insuficiente para o pleito de pensão mensal.

5. Diante do exposto, dá-se provimento, em parte, ao agravo, para reduzir a tutela antecipatória ao depósito do valor das despesas com o matrimônio, somadas à compensação provável da lesão extrapatrimonial, arbitrada, initio litis, em cinqüenta salários mínimos, para tanto considerando, de um lado, a concorrência dos genitores e da irmã do falecido, com direitos próprios à indenização dessa natureza, e, de outro, a capacidade econômica de companhia aérea, em cujas tarifas cobradas já se encontram embutidas provisões para tais encargos, sem, por fim deslembrar, que os aviões devem zerar os riscos de acidentes decorrentes de defeitos mecânicos ou de ordem operacional.

Participaram do julgamento os Juízes Luis Carlos de Barros e José Luiz Gavião de Almeida.

Participaram do julgamento os Juízes Samuel Júnior e Moacir Peres.

2. Concedo a ordem.

subsiste.

Daí a concessão da ordem para afastar o óbice, sem prejuízo da livre apreciação do mérito da pretensão no Juízo competente.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário, provenientes da MM. 2ª Vara do Trabalho de Guarapuava-PR, sendo recorrente S. S. G. e recorrida ... Ltda.

I. RELATÓRIO

Inconformado com a respeitável sentença proferida pelo primeiro grau de jurisdição (fls. 169/176), recorre o reclamante a este Egrégio Tribunal.

Em suas razões (fls. 179/183), pretende a reforma daquele decisum com o escopo de acrescer à condenação horas extras e FGTS.

Custas processuais regulares (fls. 184).

Contra-razões às fls. 190/193.

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso, eis que regularmente interposto, assim como das contra-razões apresentadas.

2. MÉRITO

2.1. HORAS EXTRAS

A r. sentença de primeiro grau indeferiu as horas extras postuladas pela reclamante, razão de seu inconformismo.

Em petição inicial afirmou o autor que laborava das 8h às 19h, com intervalo de 10 minutos para refeição, não recebendo a totalidade das horas trabalhadas.

Nenhuma reforma merece o douto julgado.

Saliente-se que o reclamante em depoimento pessoal à fl. 37 diz que cumpria horário das 8h às 19h, com 5 minutos de intervalo; que era o próprio depoente quem anotava os horários nos registros de pagamento. Portanto, não há porque invalidar os controles de ponto, pois a exemplo, no controle de ponto de janeiro/98 à fl. 121, foram apontados diversos horários após a jornada contratual, como no dia 5 até 20h30min, no dia 9 até 20h20min.

Também observa-se que o autor anotou o início da jornada às 7h, quando a contratual era às 9h (mês de julho/96, fls. 81/82).

O depoimento da testemunha do reclamante não é apto a desconstituir o valor probante dos controles de ponto, eis que primeiro disse que o reclamante anotava os horários em cartão-ponto que ficavam em poder do mesmo e, em seguida, diz que não via o autor anotar os horários. Ora, ou uma coisa ou outra. Não merece credibilidade uma testemunha insegura e confusa como esta.

Examinando-se os demonstrativos de pagamento de fls. 10/16, denota-se o pagamento habitual de horas extras em números muito significativos, a exemplo, no mês de dezembro/97 foram pagas 60 horas extraordinárias (fl. 13, doc. 5).

Destarte, escorreita a r. sentença de primeiro grau.

Mantenho.

2.2. INTERVALO INTRAJORNADA - ART. 71 DA CLT

Também não assiste razão ao recorrente quanto ao intervalo intrajornada. Em que pese não haver a anotação dos intervalos em todos os controles de horário, a empresa o fez em vários, a exemplo, em setembro, outubro, novembro de 1995. A portaria MTPS 3.626, de 13 de novembro de 1991 dispensou o registro do intervalo, exigindo apenas sua pré-assinalação.

O reclamante não se desincumbiu do ônus a ele imposto, de que os intervalos não eram regularmente usufruídos, porquanto a testemunha ouvida a convite do autor foi mais realista que o próprio réu, ao afirmar que o reclamante não usufruía de intervalo algum (fls. 37/38). O autor na petição inicial alegou usufruir apenas de 10 minutos de intervalo e em depoimento à fl. 37 disse que eram apenas 5 minutos de intervalo.

Entendo que a prova documental não pode ser desconstituída por prova testemunhal frágil e insegura, devendo aquela prevalecer na questão em pauta.

Mantenho.

2.3. FGTS

Entendendo o Recorrente que haveria modificação integral do respeitável julgado, forçoso seria a exclusão também desta parcela.

Uma vez mantida a decisão que indeferiu qualquer parcela de natureza salarial, indevido o FGTS, por ser verba acessória.

Mantenho.

Custas na forma da lei.

Intimem-se.