O Exmo. Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca:

Cuida-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por J. C. P. em seu próprio benefício, contra acórdão da Segunda Câmara do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, denegatório de habeas corpus (fls. 113/116 e 132/134).

Narram os autos que o paciente foi denunciado como incurso no art. 163, parágrafo único, inciso III, do Código Penal, por ter destruído uma lâmpada comum da Delegacia de Pompéia - SP.

Pretendendo o trancamento da ação penal, por ausência de justa causa, impetrou a Defesa do paciente habeas corpus perante a Corte a quo, pleiteando a aplicação do princípio da insignificância ou, alternativamente, a fixação do prazo de suspensão do curso prescricional, em decorrência do comando inserto no art. 366, do Código de Processo Penal, apenas no limite determinado pelo art. 109, do Código Penal, para o máximo da pena cominada.

A ordem foi denegada pela Corte Estadual, ao fundamento, em síntese, de ser desimportante o pequeno valor do bem destruído, diante do tamanho do dano causado com a grande movimentação do aparelho judiciário e dispêndio de tempo e dinheiro, devendo os reflexos da conduta do paciente ser melhor aquilatados no procedimento jurisdicional, não sendo atípico o fato. Quanto à prescrição, entendeu o Colegiado não se tratar de crime imprescritível, estando apenas seu prazo suspenso.

Na presente irresignação, requer o recorrente o provimento do apelo para ser reconhecida a atipicidade da conduta, em atenção ao princípio da insignificância, diante do ínfimo valor do bem destruído, uma lâmpada que não custa mais que R$ 0,30 (trinta centavos de real), determinando-se o trancamento da ação penal.

Contraminuta do Parquet Estadual às fls. 161/164.

O Exmo Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca (Relator):

Ao se pronunciar favoravelmente ao pleito do recorrente, ponderou a Dra. Z.O.G., il. Subprocuradora Geral da República, com remissão à jurisprudência desta Corte, às fls. 176/178, verbis:

"O Ministro Cid Flaquer Scartezzini, no julgamento do HC nº 3.335-3, a respeito do chamado crime de bagatela, citando ensinamentos do Ministro Assis Toledo, assim se pronunciou:

'Welzel considera que o princípio da adequação social, bastaria para excluir certas lesões insignificantes (27). É discutível que assim seja. Por isso, Claus Roxin propôs a introdução no sistema penal, de outro princípio geral para a determinação do injusto, o qual atuaria igualmente como regra auxiliar de interpretação. Trata-se do denominado 'princípio da insignificância', que permite, na maioria dos tipos, excluir os danos de pouca importância (28). Não vemos incompatibilidade na aceitação de ambos os princípios que, evidentemente, se completam e se ajustam à concepção material do tipo que estamos defendendo.

'Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas. Assim, no sistema penal brasileiro, por exemplo, o dano do art. 163 do Código Penal não deve ser qualquer lesão à coisa alheia, mas sim aquela que possa representar prejuízo de alguma significação para o proprietário da coisa; o descaminho do art. 334, § 1º, d, não será certamente a posse de pequena quantidade de produto estrangeiro, de valor reduzido, mas sim a mercadoria cuja quantidade ou cujo valor indique lesão tributária, de certa expressão para o Fisco; o peculato do art. 312 não pode estar dirigido para ninharias como a que vimos em um volumoso processo no qual se acusava antigo servidor público de ter cometido peculato consistente no desvio de algumas poucas amostras de amêndoas; a injúria, a difamação e a calúnia dos arts. 140, 139 e 138, devem igualmente restringir-se a fatos que realmente possam afetar significativamente a dignidade, a reputação, a honra, o que exclui ofensas tartamudeadas e sem conseqüências palpáveis; e assim por diante.' (27) Das deutsche Strafrecht, cit., pág. 56. (28) Claus Roxin, Política Criminal, cit. pág. 53. (RSTJ 77/272-3)

"Embora não seja eu adepta incondicional da invocação do chamado princípio da insignificância como excludente da tipicidade, até porque não há previsão legal, sem contar que, em relação ao patrimônio público, de bagatela em bagatela, pode-se causar-lhe enormes prejuízos, tenho que me render à nova orientação jurisprudencial e doutrinária vigente.

"No caso dos autos, entendo inexistir um mínimo de razoabilidade para a instauração da ação penal.

"É que se atribui ao paciente a destruição de uma lâmpada comum que talvez não custe sequer R$ 1,00 (um real) - uma das testemunhas disse custar trinta centavos - o que não justifica a movimentação do aparelho judicial, impondo perda de precioso tempo de Julgadores de diversas Instâncias, inclusive do Superior Tribunal de Justiça que, nesse momento, poderia estar cuidando de questões de maior relevo, ao invés de estar decidindo se, pela destruição de uma lâmpada, deve alguém ser, ou não, criminalmente processado.

"Como bem dito pelo Ministro Fernando Gonçalves, no célebre caso dos minhocuçus, a conduta não tem força para atingir o bem jurídico tutelado, sendo eventual pena imposta ao réu em muito superior ao dano causado (CC nº 20312/MG, Terceira Seção, DJ de 23/08/1999, pág. 00072)."

De inteira procedência esse posicionamento, que ora adoto como razões de decidir. Dessarte, dou provimento ao recurso, concedendo a ordem para trancar a ação penal à míngua de justa causa.

Participaram do julgamento os Desembargadores Márcio Bonilha (Presidente, sem voto), Nigro Conceição, Oetterer Guedes, Cuba dos Santos, Luís de Macedo, José Osório, Hermes Pinotti, Gentil Leite, Álvaro Lazzarini, Dante Busana, Denser de Sá, Fonseca Tavares, Paulo Shintate, Borelli Machado, Flávio Pinheiro, Gildo dos Santos, Fortes Barbosa, Ângelo Gallucci, Vallim Bellocchi, Sinésio de Souza, Theodoro Guimarães, Olavo Silveira e Andrade Cavalcanti.

M. J. S. D. impetrou mandado de injunção contra ato omissivo do G. E. S. P., objetivando a concessão da ordem para que seja regulamentado o disposto na Lei Estadual nº 9.153, de 15 de maio de 1995, que autorizou o Poder Executivo a criar uma linha de crédito especial para estudantes universitários e de ensino técnico, em obediência ao contido no artigo 289 da Constituição do Estado de São Paulo. Alega, em síntese, que está cursando o terceiro ano da F.D.U.M.S. e se encontra em sérias dificuldades econômicas para arcar com as despesas escolares. Pede a antecipação da tutela, para que o G. E. abra crédito educacional em favor do impetrante.

Foi negado o pedido de antecipação da tutela jurisdicional.

O G. E. S. P. prestou informações, argüindo a preliminar de carência da ação, e sustentando, no mérito, pela improcedência da demanda.

O Mandado de Injunção impetrado por M.J.S.D., não reúne condições de prosperar, como bem demonstrou o ilustre Procurador-Geral de Justiça, em seu lúcido e preciso parecer.

O mandado de injunção, na lição de José da Silva Pacheco, "tem como pressuposto a falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais", aduzindo que "se a falta da norma apontada não impedir o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas, ela é irrelevante e, desse modo, não cabe o mandado por falta de condição" ("O Mandado de Segurança e outras ações constitucionais típicas", Editora Revista dos Tribunais, 2ª edição, 1991, "Mandado de Injunção", nº 3, pág. 288). De acordo com o disposto na Constituição da República, "conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torna inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania" (artigo 5º, inciso LXXI).

Ora, a augusta Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo votou e aprovou o projeto de lei autorizando a criação de uma linha de crédito educativo, que, promulgado, transformou-se na Lei nº 9.153, de 15 de maio de 1995. Portanto, existe a norma regulamentadora do direito assegurado no artigo 289 da Constituição Paulista.

Consoante estabelecem o artigo 1º e seu parágrafo único da Lei nº 9.153:

"Fica o Poder Executivo autorizado a criar, através dos bancos estaduais, uma linha de crédito especial de financiamento aos estudantes universitários e de ensino técnico, nos termos do artigo 289 da Constituição do Estado.

"O contrato de crédito será firmado entre a entidade financeira e o estudante beneficiado, que administrará a quantia contratada".

E o artigo 6º do referido diploma legal prevê que:

"O montante liberado a título de financiamento de que trata a presente lei não será computado nos 30% (trinta por cento) que o Estado deverá investir na educação."

Conquanto o artigo 9º contenha a previsão no sentido de que a referida lei deveria ser regulamentada, no prazo de 90 (noventa) dias, a verdade é que a hipótese não é de ausência de regulamentação da lei, senão da edição de ato administrativo discricionário, liberando recursos dos cofres públicos para que seja feito o financiamento, segundo se infere da regra contida no artigo 6º da Lei nº 9.153, de 15 de maio de 1995. Nesse passo, é preciso deixar remarcado que é apanágio do PODER PÚBLICO, no âmbito administrativo, a deliberação a respeito da conveniência e da oportunidade de tomar as medidas de sua estrita competência constitucional e legal. Administrar, já foi dito alhures, é eleger prioridades, diante da escassez dos recursos econômicos para fazer frente à enorme e variegada gama de problemas que afligem a população do Estado. É evidente que não cabe ao Poder Judiciário ditar ordens à Administração Pública a respeito do que deve ser feito prioritariamente, sem quebra da harmonia e independência dos Poderes, imposta pelo artigo 2º da Constituição da República. O Colendo Superior Tribunal de Justiça já deixou assentado que, se a lei não estabelece, de modo concreto, a obrigação do Executivo de tomar alguma providência específica, "haveria uma intromissão indébita do Poder Judiciário no Executivo, único em condições de escolher o momento oportuno e conveniente para a execução da obra reclamada" (Recurso Especial nº 63.128-9, GO, Relator Ministro Adhemar Maciel, RSTJ vol. 85/385).

Examinando matéria assemelhada, esta mais alta Corte de Justiça enfeixou seu entendimento na seguinte ementa:

"Impossibilidade de o juiz substituir a Administração Pública determinando que obras de infra-estrutura sejam realizadas em conjunto habitacional. Do mesmo modo que desfaça construções já realizadas para atender projetos de proteção ao parcelamento do solo urbano. Ao Poder Executivo cabe a conveniência e a oportunidade de realizar atos físicos de administração (construção de conjuntos habitacionais, etc.). O Judiciário não pode, sob o argumento de que está protegendo direitos coletivos, ordenar que tais realizações sejam consumadas. As obrigações de fazer permitidas pela ação civil pública não têm força de quebrar a harmonia e independência dos Poderes. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário está vinculado a perseguir a atuação do agente público no campo de obediência aos princípios da legalidade, da moralidade, da eficiência, da impessoalidade, da finalidade e, em algumas situações, o controle do mérito. As atividades de realização de atos concretos pela administração depende de dotações orçamentárias prévias e do programa de prioridades estabelecidos pelo governante. Não cabe ao Poder Judiciário, portanto, determinar as obras que deve edificar, mesmo que seja para proteger o meio ambiente" (Recurso Especial nº 169.87/6-SP, Relator Ministro José Delgado, RSTJ, volume 114/98).

O mesmo fundamento aplica-se à espécie em que se visa providência para a concessão de dinheiro público para a criação de linha de crédito especial de financiamento aos estudantes universitários e de ensino técnico.

Sustenta o agravante que alguns dos embargantes são revéis porque opuseram a ação quando já esgotado o prazo; dizem, ainda, que os restantes, avalistas, não poderiam opor exceções pessoais do devedor principal.

Estabelece o artigo 738, inc. I, do Código de Processo Civil que "O devedor oferecerá os embargos no prazo de dez dias, contados: I - da juntada aos autos da prova da intimação da penhora". E em julgado do Superior Tribunal de Justiça, colacionado pelo eminente Theotonio Negrão (28ª ed., nota 21 ao art. 738), se entendeu que havendo mais de um executado, todos devem ser intimados da penhora "uma vez que a todos assiste o direito de embargar".

Enfatiza o recorrente que o prazo já se expirara para três dos embargantes: o primeiro porque já assinara auto de penhora, e os outros dois porque intimados anteriormente aos restantes. Em suma: os prazos seriam individuais e não se contariam a partir do último dos intimados por precatória.

No entanto entende-se que esta não é a solução preconizada pelo Código, com sua nova redação.

É que existe um verdadeiro litisconsórcio, conforme se depreende do disposto no parágrafo terceiro do art. 739 "O oferecimento dos embargos por um dos devedores não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante".

Comentando-o, ensina J.J. Calmon de Passos; verbis:

"Sempre entendi que o litisconsórcio, na execução, deve ter um tratamento equivalente ao que teria, se de ação de conhecimento se cuidasse. Vale dizer, sendo unitário, a defesa de qualquer dos litisconsortes, pelos embargos, aproveitaria a todos. Se não unitário, esse aproveitamento só poderia resultar do fato de que o fundamento acolhido repercutirá em relação a todos. É o que hoje está mais ou menos dito..." (Inovações no Código de Processo Civil, Ed. Forense, 2ª ed., 142).

E evidentemente, no caso dos autos, a hipótese é de repercussão do fundamento em relação a todos, devedor principal e avalistas, mormente quando invocam a iliquidez do título e o anatocismo.

Daí porque deve-se aplicar os princípios que regem o instituto do litisconsórcio, inclusive o relativo à contagem de prazo para oferecimento das contestações (artigos 48 e 49 do Código de Processo Civil).

Assim sendo, resta prejudicada a outra preliminar suscitada pelo agravante, referente à inoponibilidade de exceção pessoal pelo avalista, desde que não reputados revéis.

Posto isto, negam provimento ao recurso.

Presidiu o julgamento, com voto, o Juiz Álvaro Torres Júnior e dele participou o Juiz Carlos Luiz Bianco.

Vistos, etc.

Trata-se de Agravo de Petição oriundo da 2ª Junta de Conciliação e Julgamento de João Pessoa-PB, interposto pelo B.I. S/A, inconformado com o despacho proferido pelo Juiz das Execuções, às fls. 1009, que não conheceu dos Embargos de Declaração (fls. 1005/1006) opostos contra a decisão dos Embargos à Execução (fls. 1001/1002), no trâmite executório que se processa nos autos da Reclamação Trabalhista nº 245/97, em que consta como agravado O. C. J.

Irresignado, recorre o agravante às fIs. 02/12 dos autos apartados, discordando, em preliminar, da forma como foram apreciados os Embargos de Declaração, sustentando que tal instrumento é cabível contra uma decisão que rejeitou Embargos à Execução, do contrário estar-se-ia inibindo a prestação jurisdicional completa, violando-se os arts. 458 e 535 do CPC e incisos LV e XXXV do art. 5º da CF/88.

Por conseguinte, requer o provimento deste Recurso para que a decisão do Juízo de Execuções seja desconsiderada, determinando-se o retorno dos autos à Junta de Origem, para que seja saneado o olvido.

No mérito, requer o refazimento dos cálculos de liquidação por entender que o número de horas extras apuradas está superior ao efetivamente deferido, acreditando que o mesmo se verificou com relação ao salário-base de cálculo.

Contraminuta às fls. 38/40.

A Procuradoria Regional do Trabalho, à fls. 43, deixou de opinar, face à prerrogativa trazida pelo art. 83, ll, da Lei Complementar nº 075/93, ressalvando, entretanto, a faculdade de pronunciar-se posteriormente, nos termos do inc. Vll, do dispositivo legal supramencionado.

Preliminar de reconsideração de despacho por violação à prestação jurisdicional, argüida pelo agravante.

Preambularmente, o agravante alega que o despacho exarado pelo Juiz da Execução às fls. 1009, que não conheceu dos Embargos Declaratórios (fls. 1005/1006) propostos contra o julgamento dos Embargos à Execução (fls. 1001/1002), deve ser reconsiderado, sustentando que aqueles Embargos são cabíveis contra uma decisão em sede destes últimos, do contrário estar-se-ia inibindo a prestação jurisdicional completa, e, conseqüentemente, violando-se os arts. 458 e 535 do CPC e incisos LV e XXXV do art. 5º da CF/88.

Perlustrando as razões do recorrente, verifica-se que os seus argumentos merecem acolhida.

Compartilhando o posicionamento adotado por notáveis juristas, o eminente processualista Wagner Giglio acerca da natureza dos Embargos à Execução, em sua obra "Direito Processual do Trabalho", 7ª ed, Ed. LTr, págs. 567/568, é esclarecedor:

"Sumariando a doutrina dominante (Liebman, Pontes de Miranda, Amílcar de Castro, Frederico Marques, etc.), afirma o ínclito Moacyr Amaral Santos que 'o executado se coloca na posição de opoente, de quem ataca, o que vale dizer que o executado age, exerce direito de ação' (...) 'pela qual ele formula uma pretensão consistente na anulação do processo de execução ou no desfazimento da eficácia do título executório. Trata-se, portanto, de uma ação constitutiva, porque destinada a uma sentença constitutiva, visto que visa à desconstituição da relação processual executória ou da eficácia do título executório. Assim, os embargos, como ação, que são, dão lugar a uma nova relação processual, a um novo processo, em que o embargante funciona como autor, e o exeqüente, isto é, o embargado, funciona como réu.' (in Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 2ª ed., vol. III, págs. 354/355)."

O que se pode interpretar da doutrina supra é que sendo os Embargos à Execução uma nova ação, se do seu julgamento, uma das partes entender que não foi apreciado integralmente o pedido formulado, poderá Embargar de Declaração.

O art. 535 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao Processo do Trabalho, estabelece que:

"art. 535. Cabem embargos de declaração quando:

"I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;

"II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal". (grifo nosso).

Conforme supradito, o executado alegou, em sede de Embargos Declaratórios (fls. 1005/1006) que restou na sentença do julgamento dos Embargos à Execução (fls. 1001/1002), uma contradição que carecia ser saneada.

Independente da existência ou não de penumbra na sentença, com todo respeito ao entendimento do Judex a quo, os Embargos Declaratórios devem ser conhecidos, pois ao próprio Juízo prolator da sentença caberá a retratação.

Lamentavelmente, para examinar esse mérito fez-se necessária a remessa dos autos à Junta de Origem para que voltassem com o processo originário, demandando ainda mais tempo, e desfavorecendo a parte hipossuficiente que anseia pelo seu crédito.

Para completar, a profusão de Recursos, não obstante legalmente propostos, desacelera o trâmite judicatório e eterniza as demandas. Tais Recursos, por serem muitas vezes inócuos, protelatórios e desleais, não só convidam a sociedade a debater reformas na processualística, como, fundamentalmente, distanciam a parte menos favorecida da consecução da sua busca.

Nesse diapasão, não seria despiciendo frisar que, ficando caracterizado o abuso de direito de defesa com o manifesto propósito protelatório do embargante, o julgador poderá aplicar multa prevista no parágrafo único do art. 538 do CPC.

Por tudo o que foi exposto, verifica-se que legalmente são cabíveis os Embargos Declaratórios em face de uma decisão de Embargos à Execução.

Nesse sentido, devem os autos retornar à preclara Junta de Origem, para que sejam apreciadas as razões meritórias dos Embargos de Declaração.