(Colaboração de Associado)

PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - CPC, ART. 526 - A inobservância de exigência do art. 526 não impede o conhecimento do agravo. Recurso especial conhecido e provido (STJ - 5ª T.; REsp nº 187.065-SP; Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca; j. 1º/12/1998; v.u.).

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Edson Vidigal, Felix Fischer e Gilson Dipp.

O Exmo. Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca (Relator):

E. O. Ltda. interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, que não conheceu de agravo interposto por não haver o agravante cumprido a diligência inserta no art. 526 do CPC.

Alega o recorrente que o v. acórdão recorrido diverge do entendimento de outros Tribunais quanto à necessidade do cumprimento das providências exigidas no artigo 526 do CPC para o conhecimento do agravo.

Sustenta, em síntese, que inexiste norma que obrigue a comprovação da interposição do agravo nos autos originários, não constituindo qualquer sanção ou pressuposto recursal seu descumprimento, mas somente impossibilitando o juízo de retratação.

Após a admissão do recurso, subiram os autos.

O Sr. Ministro José Arnaldo (Relator):

Devidamente demonstrado o dissídio, na forma do art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, resta saber se a inobservância do disposto no art. 526 do CPC obsta ou não o conhecimento do agravo interposto:

"Art. 526 - O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do processo, de cópia da petição de agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso."

Note-se que a matéria é controvertida na doutrina e não se encontra pacificada no âmbito deste Tribunal.

Nessa linha, Clito Fornaciari Júnior, em seu trabalho sobre as alterações processuais atinentes ao agravo de instrumento, salienta a inexistência de sanção para a não apresentação, no prazo, da cópia do recurso. Todavia, não se trata de mera faculdade concedida à parte, mas esta providência complementa a própria interposição do recurso, ocasionando sua ausência o não conhecimento do agravo (A Reforma Processual Civil – Ed. Saraiva – fls. 114).

Dentro do mesmo entendimento, Vicente Greco Filho, ao cuidar do referido artigo, prelaciona:

"A determinação legal tem por finalidade dar notícia ao juiz da causa, da interposição, seus termos e quais peças a instruem, assim como possibilitar que o agravado prepare sua resposta sem precisar deslocar-se à sede do Tribunal para conhecer o teor do recurso e as peças que foram juntadas. Por essa última razão, a sanção, pelo descumprimento do preceito é o não conhecimento do agravo. Trata-se de requisito extrínseco, do recurso ligado à regularidade procedimental, e, como tal, na falta, o recurso não pode ser conhecido. Não se pode admitir um ônus sem conseqüência processual, e, no caso, esta é o desconhecimento do agravo, pois, caso contrário, poder-se-ia estar incentivando a deslealdade processual, indispensável, como se disse, a que não se carreie ao agravado o ônus de deslocar-se à sede do Tribunal para informar-se sobre o teor do recurso e as peças juntadas." (Comentários ao Procedimento Sumário, ao Agravo e à Ação Monitória – Ed. Saraiva – fls. 34).

Em posicionamento contrário, Cândido Rangel Dinamarco, em sua obra A Reforma do Código Civil, sustenta que a primeira e mais intuitiva finalidade com que foi ditada essa norma é a de propiciar ao juiz o juízo de retratação, que é do interesse do próprio agravante. Por isso o retardamento ou omissão de tal preceito não será fatal a este, nem obstará ao conhecimento do agravo interposto.

Assim, no que tange à presente discussão, partilho da mesma opinião de Nelson Nery Junior, entendendo que se trata de faculdade do agravante e não de um caráter obrigatório à juntada de peças perante o juízo a quo, de forma que a não comunicação ao juiz de 1º grau dessa exigência apenas impedirá que o magistrado exerça o juízo de retratação, acarretando num prejuízo que diz respeito somente ao agravante, não podendo este ser sancionado com o não conhecimento do agravo, uma vez que a lei não prevê essa pena para o descumprimento do dispositivo.

Dessa forma, a inobservância à exigência do art. 526 do CPC não impede o conhecimento do agravo.

Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 526 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

"O descumprimento do disposto no art. 526 do Código de Processo Civil não acarreta o não conhecimento do recurso, sendo ônus do agravante, que perde a oportunidade do juízo de retratação por essa via. "Não é possível criar conseqüência punitiva em regra jurídica que não o contém.

"Recurso Especial conhecido e provido."

(RESP nº 125.681/RJ – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – DJ 13/04/98).

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMUNICAÇÃO À INSTÂNCIA MONOCRÁTICA DA SUA INTERPOSIÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 526, DO CPC.

"O retardamento ou inexistência da providência do art. 526, do CPC (o agravante, no prazo de 3 (três) dias, requerera juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso), consoante bem anotado pelo Tribunal a quo não obsta o conhecimento do agravo de instrumento, porquanto seu objetivo é possibilitar o juízo de retratação que, por razões óbvias, somente interessa ao agravante.

"Recurso Especial não conhecido."

(REsp nº 162.235/RS – Rel. Min. Fernando Gonçalves – DJ 04.05.98)

Participaram do julgamento os Desembargadores Leite Cintra (Presidente) e Sousa Lima.

1. Na falência de B. I. C. S.A., foi requerida pelo síndico a desconsideração da personalidade jurídica de M. C. L. S/C Ltda. e H. I. C. H. B. B. Ltda. e a arrecadação dos bens desviados dentro do termo legal da quebra, "a fim de que se evitem novas transferências e gravames", "face ao uso abusivo das sociedades". O MM. Juiz, considerando as razões expostas pelo síndico, acolheu o pedido e determinou a arrecadação de todos os bens, livres das hipotecas (f. 33/37).

Dessa decisão foi oferecido agravo de instrumento (f. 2/17), com pedido de efeito suspensivo. Alegam as Agravantes inexistência de fundamento legal para a desconsideração da personalidade jurídica, por se tratar de matéria de alta indagação, que exige "o respectivo processo legal". Acrescentam que a revogação dos atos praticados antes da falência, "estejam eles tipificados no art. 52 ou no art. 53" da lei falimentar, ensejam ação revocatória, por iniciativa do síndico ou de qualquer credor. Aduzem que, na falência, só podem ser arrecadados bens do falido, nunca aqueles pertencentes a terceiros.

Foi concedido o efeito suspensivo (f. 81).

Contraminuta à f. 96/112.

Parecer da d. Procuradoria de Justiça à f. 170/191, pelo improvimento do agravo, reiterado às f. 202 e 212/222.

A Agravante manifestou-se às f. 193/199 e 204/209.

2. Próximo ao termo legal da falência da B. I. C. S. A., a empresa transferiu, por meio de dações em pagamento, bens imóveis de sua propriedade, de alto valor, para as filhas, P. e M., de seu controlador, R. M. Eram elas acionistas da companhia, tendo vendido à própria empresa suas participações acionárias. Esses bens foram conferidos à M. C. L. S/C Ltda., para formação de seu capital social. A seguir, as duas irmãs, que nunca participaram da gestão das referidas sociedades, hipotecaram esses imóveis à H. I. C. H. B. B. Ltda., empresa gerida por pessoa ligada a R. M., em garantia de uma dívida da hoje falida B. Estes os fatos, comprovados por depoimentos pessoais, em especial os de f. 116/117 e 120/124, prestados no Juízo da falência, e corroborados pelos documentos de f. 128/150.

Esses fatos foram levados pelo d. síndico ao conhecimento do d. Juízo da falência, como pretensão cautelar incidente, com o pedido de desconsideração das personalidades jurídicas da M. e da H., e conseqüente arrecadação dos bens indicados (cf. f. 24/31). O MM. Juiz a quo deferiu o pleito (f. 36/37). Indaga-se neste recurso, precipuamente, se isto poderia ser feito nos autos da falência, ou se demandaria um específico processo de conhecimento.

A situação aqui retratada mostra-se nítida, permitindo uma resposta imediata, a partir de seu exato equacionamento jurídico. Percebe-se desde logo, na hipótese, a ocorrência de confusão de patrimônios, gerada pela seqüência de negócios envolvendo bens originariamente pertencentes à hoje falida. Tais negócios, cabe enfatizar, se deram às vésperas da quebra, quase sempre no período correspondente ao termo legal da falência.

FABIO KONDER COMPARATO, dissertando a respeito, apóia-se em lição de TULLIO ASCARELLI, o qual, após afastar a possibilidade, como regra, da responsabilização do acionista controlador pelas dívidas sociais, admite que:

"provada a efetiva confusão patrimonial entre a sociedade e o seu controlador, os tribunais poderiam, excepcionalmente, fazer incidir sobre os bens deste a responsabilidade pelas dívidas sociais" (O poder de controle na sociedade anônima, nº 135, p. 342, 3ª ed., Rio: Forense, 1983).

Essa noção objetiva, que atinge no âmago a idéia, essencial para o conceito de pessoa jurídica, de separação de patrimônios, possibilita desconsiderar a personalidade jurídica nos casos em que ela deixa de cumprir uma de suas funções primordiais, qual seja a de traçar os limites patrimoniais que distingam aquela pessoa de outras. Com isso, torna-se prescindível o exame de aspectos ligados aos sujeitos das operações, como o da natureza fraudulenta ou não dos atos praticados. É claro, entretanto, que, nos casos concretos, os indícios ou provas de fraudes em muito contribuirão para o reconhecimento das hipóteses em que a personalidade jurídica deva ser desconsiderada.

Voltando à doutrina de FABIO KONDER COMPARATO:

"A confusão patrimonial entre controlador e sociedade controlada é, portanto, o critério fundamental para a desconsideração da personalidade jurídica externa corporis. E compreende-se, facilmente, que assim seja, pois, em matéria empresarial, a pessoa jurídica nada mais é do que uma técnica de separação patrimonial. Se o controlador, que é o maior interessado na manutenção desse princípio, descumpre-o na prática, não se vê bem porque os juízes haveriam de respeitá-lo, transformando-o, destarte, numa regra puramente unilateral." (ob. cit., nº 136, p. 343-344).

Verificada a possibilidade de se desconsiderar a pessoa jurídica, quando houver confusão patrimonial, segue-se que isto pode acontecer, por uma questão lógica, sob dois prismas, conforme a finalidade perseguida. Com efeito, ou se deixa de lado a personalidade jurídica para se atingir o patrimônio individual de seu controlador, ou, pelo contrário, em virtude de um ato deste, ou inspirado por ele, atinge-se o patrimônio daquela. Também aqui se aplica a mesma concepção doutrinária, uma vez que, a respeitar-se a personalidade jurídica da sociedade, o patrimônio desta responderia exclusivamente pelas obrigações sociais.

Cumpre invocar, nesse ponto, mais uma vez, a acurada lição de FABIO KONDER COMPARATO:

"Aliás, essa desconsideração da personalidade jurídica não atua apenas no sentido da responsabilidade do controlador por dívidas da sociedade controlada, mas também em sentido inverso, ou seja, no da responsabilidade desta última por atos do seu controlador. A jurisprudência americana, por exemplo, já firmou o princípio de que os contratos celebrados pelo sócio único, ou pelo acionista largamente majoritário, em benefício da companhia, mesmo quando não foi a sociedade formalmente parte no negócio, obrigam o patrimônio social, uma vez demonstrada a confusão patrimonial de facto" (ob. cit., nº 137, p. 346).

Este é bem o caso dos autos, na medida em que o patrimônio da falida acabou por confundir-se com o patrimônio da sociedade que se constituiu, cujo capital foi formado exclusivamente pela conferência de bens antes pertencentes à primeira empresa, e que, por dívidas desta, foram hipotecadas a uma terceira, por sinal administrada por pessoa ligada ao controlador da devedora. Diante disso, pela evidente confusão patrimonial, impõe-se desconsiderar a personalidade jurídica das sociedades envolvidas.

Resta saber se essa desconsideração poderia ter sido proclamada incidentemente, como foi, ou se estaria na dependência de prolação de sentença julgando procedente ação ainda a ser proposta. Note-se que ficou claro existirem elementos hábeis a servir de base a uma decisão que, dando por configurados os requisitos para tanto, desconsiderasse incidentemente a personalidade jurídica das sociedades envolvidas e determinasse a arrecadação de seus bens. Mesmo assim, teria sido preciso, mais do que a cognição restrita ocorrida, um amplo processo de conhecimento?

Cabe assinalar, neste passo, que a desconsideração da personalidade jurídica das Agravantes não implica na invalidade, absoluta ou relativa, dos atos praticados. A análise não se situa no plano da validade, e sim no da eficácia desses negócios jurídicos. Quer isso dizer que esses negócios permanecem válidos, não foram declarados nulos nem anulados. Apenas não surtem efeitos em relação à massa falida. Por isso é que, sem se levar em conta a personalidade jurídica da atual titular do domínio, podem esses bens ser arrecadados, como se ainda pertencessem à hoje falida.

Ora, na medida em que a hipótese qualifica-se como de ineficácia relativa, e não de invalidação, não se pode deixar de convir que se assemelha, sob esse prisma, aos casos de fraude de execução. Quanto a esses, há norma expressa autorizando a execução direta, sem necessidade de prévia declaração judicial. "Ficam sujeitos à execução", dispõe de modo a não deixar dúvidas o art. 592, inciso V, do Código de Processo Civil, "os bens ... alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução". A jurisprudência (como evidencia o pronunciamento ministerial de f. 212/222, forte na lição de YUSSEF SAID CAHALI) é toda no sentido de que:

"Reconhecida a fraude de execução, a ineficácia da alienação de bens pode ser declarada incidentalmente no processo de execução, independente de ação específica" (RJTJESP 139/75 e RT 697/82, apud THEOTONIO NEGRÃO e JOSÉ ROBERTO FERREIRA GOUVÊA (Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, nº 3a ao art. 593, p. 623, 30ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999).

Está, pois, jurisprudencialmente definido que pode o juiz, incidentalmente, no processo de execução, proclamar a ineficácia da alienação de bens. Três observações impõem-se a respeito. A primeira é a de que a ineficácia, diferentemente da anulabilidade, não depende de processo de conhecimento para ser reconhecida em juízo. A segunda é a de que essa decisão, podendo ser tomada na execução singular, nada impede que o seja igualmente na execução coletiva (até com mais razão, ante o interesse público existente na falência). E a terceira é a de que a declaração de ineficácia, podendo ser expressa por meio de decisão (e não de sentença), não pode, sob pena de incoerência, restringir-se aos casos de fraude de execução, devendo por isso aplicar-se também às hipóteses em que o negócio seja ineficaz por outro motivo (como acontece na desconsideração da personalidade jurídica).

O processo falimentar, sabem os que nele estão acostumados a intervir, é normalmente pontilhado de questões que devem ser desde logo dirimidas, a fim de que as finalidades objetivadas sejam atingidas. Fosse o Juiz, a cada passo, encaminhar as partes às vias ordinárias, e o processo, normalmente lento, não chegaria nunca a seu final. E isto com prejuízo evidente à coletividade de credores e aos superiores interesses da Justiça.

Ante a evidência de fatores como os acima apontados, vem a jurisprudência se inclinando no sentido de dispensar, nos processos falimentares, o prévio ajuizamento de ação, nos casos em que a observação da realidade impuser a desconsideração da personalidade jurídica. Há, como se viu, sólidos fundamentos jurídicos para tanto.

Diversos precedentes podem ser invocados, a começar (tendo em vista a importância do exemplo) pelo "caso C.", em que a personalidade jurídica de empresas do grupo foi desconsiderada (cf. os v. acórdãos deste E. Tribunal prolatados nos AI 190.330-2; 190.367-1; 190.368-1; 227.528-1, Rel. Des. MUNHOZ SOARES, cf. f. 156/168 e 182/183).

Podem ainda ser citados, entre outros, os julgamentos, todos deste E. Tribunal, referidos pelo DD. Procurador de Justiça oficiante (Ap. Cív. 215.927-1, j. 18/10/94, Rel. Des. FLÁVIO PINHEIRO; AI 271.753-1, j. 22.2.96, 5ª C. Dir. Priv., Rel. Des. JORGE TANNUS, v.u.; AI 89.524-4, 4ª C. Dir. Priv., Rel. Des. FONSECA TAVARES, j. 25.2.99, v.u.; AI 109.094-4, 6ª C. Dir. Priv., Rel. Des. MOHAMED AMARO, j. 30.9.99, v.u.; cf. f. 181, 183, 188 e 219, respectivamente). Para exemplificar, transcreve-se, a seguir, a ementa do último v. acórdão mencionado:

"FALÊNCIA – Fraude contra credores – Pessoa jurídica cujos bens se confundem com os da empresa falida – Desvio de função, com inequívoco intuito de causar danos aos credores – Desconsideração da personalidade jurídica – Extensão dos efeitos da quebra ao seu patrimônio – Decisão mantida – Recurso não provido" (cf. f. 219).

Também nesta Colenda Câmara vem prevalecendo o entendimento acima enunciado. Assim, por exemplo, o v. acórdão proferido na Ap. Cív. 157.656-4/9 (j. 27.9.2000, Rel. Des. SOUSA LIMA, v.u.), cuja ementa é a seguinte:

"FALÊNCIA – Efeitos – Extensão – Acerto – Hipótese de desconsideração da personalidade jurídica – Fraudes e irregularidades com intenção de prejudicar credores – Ocorrência – Sócio que, apesar de se desfazer de seu patrimônio, continuou controlando suas empresas – Aplicação das sanções previstas nos artigos 52 e 53 da Lei de Falências – Cabimento – Princípios moralizadores da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, que não mais se coadunam com o procedimento previsto no art. 6º da Lei de Falências – Recursos não providos."

O E. Superior Tribunal de Justiça, embora sem ter ainda firmado posição sobre o tema, já decidiu segundo a tese aqui adotada. O parecer ministerial traz, à f. 185/188, excertos desse relevante precedente. Assim:

"Desconsideração da pessoa jurídica. Pressupostos. Embargos de devedor.

"É possível desconsiderar a pessoa jurídica usada para fraudar credores" (RE 86.502-SP, 4ª T., Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, j. 21.5.96, v.u., DJU 26.8.96, RSTJ 90/280, cf. f. 185/186).

O v. acórdão acolheu v. aresto da C. 9ª C. Civ. deste E. Tribunal de Justiça, da qual se transcreve o trecho seguinte:

"De outra parte e para finalizar cumpre anotar que não procede a tentativa de condicionar a aplicação dos princípios da doutrina em questão à prévia decisão judicial em processo de conhecimento. Como o sistema jurídico, em regra, só reclama pronunciamento judicial prévio nos casos de atos anuláveis (por exemplo, na fraude contra credores, art. 106 do Código Civil) e o dispensa quando se trata de atos ineficazes (por exemplo, na fraude à execução, art. 592, nº V, do Código de Processo Civil), com ele não se harmonizaria o reclamado processo de conhecimento para aplicação da teoria da desconsideração, que sabidamente apenas opera no campo da ineficácia. Aliás, condicionar a aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica a prévio pronunciamento judicial importa torná-la inteiramente inoperante pelo retardamento de medidas cuja eficiência e utilidade depende de sua rápida efetivação" (cf. f. 186/187).

Para concluir: não se diga que, prevendo a Lei de Falências, para os casos de ineficácia relativa de atos praticados pelo devedor antes da falência, tanto os enumerados no art. 52 quanto os previstos no art. 53, específico procedimento, de rito ordinário, a ação revocatória (art. 56), deveria esta ser necessariamente ajuizada. Não se cuida de exigência absoluta, tanto assim que a própria Lei estabelece, no art. 57, a possibilidade de se opor a ineficácia do ato "como defesa em ação ou execução". E a doutrina vai mais longe, lembrando TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE que:

"a revogação do ato também pode ser pleiteada, como acentua Carvalho de Mendonça, no processo de verificação de crédito, eis que a ilegitimidade da pretensão do credor que se quer habilitar na falência se alicerça em ato ineficaz em relação à massa falida" (Comentários à Lei de Falências, v. I, com. aos art. 55-58, nº 433, p. 413, 4ª ed., Rio: Forense, 1999).

(Colaboração de Associado)

1) Ao relatório da r. sentença, que adoto, acrescento ter o douto magistrado julgado procedentes estes embargos opostos à execução por título extrajudicial, impondo aos vencidos os ônus decorrentes da sucumbência (fls. 52/59).

O apelo é por solução inversa, com alegação de que não se confundiriam as testemunhas instrumentárias e as judiciárias, devendo ser considerado válido o título extrajudicial apresentado (fls. 64/71).

A douta magistrada, na bem elaborada sentença, reconheceu a inexequibilidade do título em execução, pela falta de duas testemunhas hábeis, na forma prevista pelo art. 585, II, do Código de Processo Civil, porque uma das pessoas que firmou o documento, em tal condição, de nome N. R. G., era cônjuge do credor R. S. G. J. e nora do outro, R. S. G. (cf. documento de fls. 48).

Reportou-se, outrossim, ao art. 142 do Código Civil, que trata das pessoas que podem ser admitidas como testemunhas.

Colacionou autorizada doutrina a respeito do tema.

Já os apelantes, nas razões, procurando contrariar o conteúdo e as conclusões da douta magistrada, traçam diferença entre as testemunhas instrumentárias e judiciárias, defendendo, em conseqüência, a possibilidade de a esposa e nora dos credores assumir a primeira condição.

Não lhes assiste, razão, todavia, sendo que os termos contidos nas próprias razões do apelo permitem conclusão diversa.

Com efeito, em primeiro lugar, mister salientar que a figura da testemunha sempre terá a finalidade de atestar a veracidade de um ato ou prestar esclarecimentos sobre um fato.

Ora, o intuito da norma legal, ao excluir as pessoas enumeradas no art. 142, incisos IV e V, do Código Civil, foi, justamente, impedir que interessados direta ou indiretamente no ato ou fato a comprovar tivessem que testemunhar, por razões óbvias, desde que, presumivelmente, não o fariam com a necessária isenção.

A testemunha, instrumentária ou judiciária, será sempre testemunha e sujeita às limitações legais, pois, tanto faz que sirva para atestar um ato, vale dizer, a existência de um contrato assinado pelas partes diretamente envolvidas, ou, ainda, um fato relevante, num processo judicial, para que incidam as limitações e presunções, pois, em uma ou em outra hipótese a importância da testemunha é a mesma.

No caso dos autos a ausência de testemunha apta, firmando o documento, retira-lhe a ele regularidade formal, o que mais se acentua em se tratando de título executivo extrajudicial, conforme a lição de José Frederico Marques colacionada pela douta magistrada (Manual de Direito Processual Civil, pgs. 19 e 20, 4º vol. Ed. Saraiva, 1976).

3) Diante do exposto, nega-se provimento ao apelo.

Presidiu o julgamento, com voto, o Juiz Armindo Freire Mármora (revisor) e dele participou o Juiz João Carlos Garcia.