(Colaboração do TRF)

TRIBUTÁRIO – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – DEDUÇÕES PROMOVIDAS NA DECLARAÇÃO DO IRPJ OBJETO DE CONSULTA – CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFETA EXERCÍCIOS POSTERIORES – NECESSIDADE DE RENOVAÇÃO DO PEDIDO – I. O instituto da Consulta é um instrumento eficiente de instrução fiscal, de política tributária e de acolhimento da boa-fé. II. A Consulta feita atempadamente tem a finalidade de evitar a aplicação de penalidades em face de valor a ser recolhido e objeto de dúvida, suspendendo qualquer procedimento fiscal, mesmo antes da edição do Decreto nº 70.235/72. III. Permanecendo a dúvida objeto da consulta, nos exercícios posteriores, não pode o contribuinte valendo-se da inércia do Fisco, notadamente quanto à resposta, proceder às deduções na declaração do IRPJ, sem renovar, para cada exercício, o expediente dirigido à Delegacia da Receita Federal. IV. Em se tratando de tributo complexivo, como o é o imposto de renda, a renovação da consulta se impõe inclusive por envolver constantes alterações na legislação, à vista de que à cada período encerrado novos fatos hão de ser considerados. V. Correta a Administração, eis que os exercícios constantes da autuação havida encontram-se sem a devida consulta (TRF - 3ª Região - 3ª T.; AC nº 8942-SP; Rel. Des. Federal Baptista Pereira; j. 23/6/1999; v.u.).

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas. Decide a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, à unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal Baptista Pereira: Cuida-se de ação de repetição de indébito onde se pleiteia a devolução de parte de valores recolhidos em virtude de autuação fiscal indevida, posto que objeto de consulta junto à Delegacia da Receita Federal, as deduções promovidas na declaração do IRPJ, de despesas efetuadas com relações públicas e com doações a entidades filantrópicas, sem que a autoria tivesse resposta do consultado.

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença que julgou procedente a ação, condenando a ré à restituição da quantia de Cr$ 187.887,00, acrescida de correção monetária desde a data do pagamento, juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado da decisão, custas e verba honorária fixada em 10% (dez por cento) sobre o total apurado.

Inconformada, a apelante sustenta que a consulta que se discute na lide refere-se à exação do exercício de 1967 e que os valores cobrados pelo fisco dizem respeito aos exercícios de 1968, 1969 e 1970, devendo a consulta ser formalizada em relação a cada exercício.

Em suas contra-razões a recorrida pugna pela manutenção do decisum.

O Desembargador Federal Baptista Pereira: Deve ser reformada a r. decisão monocrática.

Inicialmente, cumpre observar que malgrado a autoria estivesse a discutir, tão-somente, os valores recolhidos a título de multa, correção monetária e juros de mora, posto acentuar-se no fato de que fora autuada indevidamente, embora houvesse efetuado consulta ao Fisco sobre as deduções promovidas na declaração do imposto de renda a título de despesas realizadas com relações públicas, representação social e promoção de vendas dos seus produtos, o que no seu entender era totalmente descabido, em face à ausência da resposta, o r. Juízo monocrático concluiu por determinar a repetição integral, ou seja, inclusive acrescido do valor pago a título do principal o qual é incontroverso na lide.

Ora, a teor do que reza o Art. 460, do CPC é:

"defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou objeto diverso do que lhe foi demandado".

Nesse passo, revelando-se a sentença ultra petita, por não acarretar nulidade total, caberia ser restringida aos limites do pedido, apesar de curiosamente a autoria em suas contra-razões, tenha pleiteado aquela confirmação, ademais por valor não demandado o que estaria a caracterizar até possível deslealdade processual.

Por outro lado, ainda que assistisse razão a apelada, não se poderia olvidar que o CTN, pelo seu Art. 161 e § 2º dispõe:

"O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de qualquer medida de garantia prevista nesta Lei ou em lei tributária.

"§ 1º .................................................................

"§ 2º – O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito".

Assim, se devida a restituição esta só poderia alcançar as parcelas relativas a multa e juros de mora, porquanto a correção monetária não se revela como penalidade, mas apenas uma composição do valor real da moeda a evitar uma locupletação da parte beneficiada.

Todavia, como já afirmada está a merecer reforma integral a r. decisão recorrida.

É que o sustentaco da autoria tem por força consulta realizada, referentemente as deduções promovidas no IRPJ do exercício de 1967 ano-base 1966, não respondida, continuou nos anos seguintes, até o exercício de 1970, a proceder da mesma forma, considerando como dedutíveis os valores referentes as despesas realizadas com relações públicas, representação social e promoção de vendas dos seus produtos.

Argumenta, assim, estar suspenso qualquer procedimento fiscal, enquanto pendente de decisão a consulta formulada.

Pende considerar que à época dos fatos, estava em vigor o Decreto nº 58.400/66 (Regulamento do IR), onde seu Art. 493, estabelecia:

"Art. 493 - As consultas e os pedidos de isenção relativos ao impôsto de renda serão solucionados pelo Diretor do Departamento do Impôsto de Renda, sendo facultado, como dispõe o artigo 464, o recurso voluntário para a instância superior, dentro do prazo de 30 (trinta) dias corridos, contado da data do recebimento da comunicação (Lei nº 3.519, artigo 6º e Lei nº 4.481, artigo 9º).

"§ 1º – As consultas e os pedidos de isenção serão dirigidos às Delegacias Regionais e Seccionais do Impôsto de Renda e por estas encaminhados ao Departamento depois de convenientemente informados (Decreto-Lei nº 5.844, artigo 179, § 1º).

"§ 2º – Quando a solução fôr no sentido de desobrigar o contribuinte de exigências legais, ou fôr pela isenção ou não incidência de tributo, haverá recurso ex officio para o Primeiro Conselho de Contribuintes (Decreto-Lei nº 5.844, artigo 179, § 2º)".

Como se depreende, nada dispunha quanto aos efeitos do instituto aqui cotejado.

Na doutrina, da época, por sua vez, destaco algumas ponderações sobre o tema.

O mestre José Bulhões Pereira, em sua obra Imposto de Renda, Editora APEC, pág. 26-3, quanto aos efeitos da consulta destaca:

"A formulação da consulta não interrompe os prazos fixados nas leis e regulamentos fiscais, não tem efeito suspensivo da cobrança, mesmo quando formulada anteriormente ao início da ação fiscal, nem é meio hábil para suspender recolhimento de impôsto retido pela fonte pagadora".

Doutro lado, Gilberto de Ulhôa Canto, ao abordar sobre o instituto da consulta, in, Tema de Direito Tributário, Editora Alba, 1º volume, pág. 334, assevera que:

"No plano das leis tributárias federais, o instituto da consulta é normalmente previsto e regulado, preenchendo relevante papel, não somente como meio de divulgação da hermenêutica dos diplomas impositivos, como, também, e principalmente, como meio de prevenir a inflação de penalidades, e de marcar a ocorrência da boa fé por parte dos contribuintes".

Bom ressaltar, também, o abalizado por Ruy Barbosa Nogueira e trazido por Adelmo Ferreira, Aspectos Doutrinários e Práticos, Edição Saraiva, 1961, pág. 88:

"...... o instituto da consulta é um instrumento eficiente de instrução fiscal, de política tributária e de acolhimento da boa-fé .... A consulta é, ainda, veículo de acolhimento e prêmio da boa-fé do contribuinte. Aquêle que espontâneamente comparece para relatar sua situação fiscal, revela correção e propósito honesto, daí estar, segundo farta jurisprudência, livre de multa o contribuinte que, antes de qualquer ação fiscal, compareceu à repartição por meio de consulta (exceto, naturalmente, as multas de mora, que resultam da influência do tempo)".

Adelmo Ferreira, corrobora tal entendimento, ao dizer que:

"...... se forra à imposição de qualquer penalidade o contribuinte que age em conformidade com instruções ou orientação que lhe foram proporcionadas pela Administração Pública, em processo regular de consulta".

(in Direito Fiscal – Aspectos Doutrinários e Práticos – Editora Saraiva – 1961, pág. 86).

Portanto, de uma primeira análise, denota-se que visa o instituto em comento a prevenção às penalidades que incidiriam em face do não recolhimento do tributo e, portanto, o cometimento de infração tributária, ou seja, evitar a aplicação de penalidades devidas em face de valor a ser recolhido objeto de dúvida, atempadamente efetuada, a ser esclarecida perante o Fisco.

Ora, embora nada se asseverasse sobre a suspensão de qualquer procedimento fiscal, é certo que esta solução estava implícita quando se sustentava a desobrigação do contribuinte quanto a suportar os encargos legais.

Constata-se na acima citada obra de Adelmo Ferreira, que as decisões administrativas já vinham se enveredando nesse sentido, àquela época:

"Descabe procedimento fiscal, quando sôbre o assunto existe consulta formulada pelo autuado e pendente de solução (Ac. Nº 34.380, do 2º Conselho de Contribuintes)".

"Ação fiscal improcedente porque versando assunto objeto de consulta anterior ainda não definitivamente solucionada (Ac. Nº 47.092 do antigo 1º Conselho de Contribuintes, Rev. Fiscal, 57/569, Sêlo)".

"É prejudicada a ação fiscal quando precedida de consulta (Ac. Nº 26.191 do 2º C.C, Rev. Fiscal, 54/559)".

Assim, o argumento de que a consulta inibia a atuação do Fisco, tornando a exigibilidade do tributo suspensa tem amparo na própria Administração Pública, inclusive antes do Decreto nº 70.235/72, vez que este assim o estabelece, consagrando, portanto, o posicionamento que vinha sendo adotado.

No entanto, a questão crucial é que, de fato a autoria realizou a mencionada consulta, mas o fez somente quanto ao exercício de 1967, referentemente ao ano-base de 1966, enquanto a autuação referiu-se aos exercícios de 1968 até 1970.

Em permanecendo a dúvida quanto as mesmas deduções objeto da consulta, nos anos seguintes, a possibilidade de dedução da base de cálculo do IRPJ das despesas efetuadas com relações públicas e com doações a entidades filantrópicas, não poderia o contribuinte valendo-se da inércia do Fisco, notadamente quanto à resposta, posto que essa somente ocorreu em dezembro de 1975, vir a proceder, como o fez, sem renovar para cada exercício o expediente dirigido à Delegacia da Receita Federal.

Não se pode olvidar a complexividade a envolver o tributo do Imposto da Renda Pessoa Jurídica, inclusive envolvendo constantes alterações na legislação, à vista de que à cada período encerrado novos fatos hão de ser considerados.

Por sua vez, embora a autoria fale em deduções a título de promoção social, em verdade trata-se de hipótese de auxílios e subvenções, doações, que estariam a ocasionar dúvidas quanto a sua dedutibilidade ou não e, assim, ainda que a situação jurídica pudesse ser assemelhada ou semelhante, a situação jurídica poderia ser diversa para cada exercício. As empresas para as quais fora dirigido os valores poderiam ter tido sua constituição alterada, notadamente no que se refere ao caráter de filantropia.

Então a realização de uma consulta, não poderia servir como proteção de situações fáticas outras que não as englobadas naquela peça e relativamente a um determinado exercício.

Destarte, entendendo como correta a atuação do Fisco, eis que os exercícios constantes da autuação havida encontravam-se sem a devida consulta, de vez que a anteriormente formulada não teve o condão de estender-se para os demais períodos, muito menos a reiteração havida, merece reforma a sentença recorrida, dando-se por improcedente o pedido.

Inverto o ônus da sucumbência, arcando a autoria com a verba honorária fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa.

Posto isto, concluo no sentido de dar provimento ao recurso voluntário e à remessa oficial.

Turma julgadora da 10ª Câmara: Juíza Relatora: Rosa Maria de Andrade Nery, 2º Juiz: Soares Levada, 3º Juiz: Marcos Martins, Juiz Presidente: Marcos Martins.

Trata-se de agravo de instrumento com pedido liminar, tirado dos autos de reintegração de posse movida pelo agravado B. L. S/A A. M. em face da agravante M. G. R. S., contra a r. decisão a quo que concedeu liminar de reintegração de posse em desfavor da agravante, tendo o MM. Juízo considerado a mora comprovada, assinalando ao Oficial o prazo de 30 dias para cumprimento da ordem (fls. 34 deste agravo).

Alega a agravante que firmou contrato de arrendamento mercantil com o banco-agravado, objetivando a aquisição de um veículo marca Fiat, modelo Siena, ano 1997/1998, a ser quitado em trinta e seis contraprestações, mensais e sucessivas, vencida a primeira em 11/01/98. Noticia que o contrato foi firmado tendo o dólar americano como parâmetro para reajuste das prestações, sendo certo que o valor inicial do contrato era de R$ 18.000,00. Relata que embora tivesse autorização para proceder o pagamento com o dólar fixado a 1, 25, não conseguiu mais honrar o avençado, por conta de problemas de ordem pessoal.

Argüiu que estava em tratativa com o departamento jurídico do banco a fim de ser autorizada a pagar uma parcela atrasada e a vencida no respectivo mês, quando foi surpreendida com o ajuizamento da reintegratória, sendo certo que não foi constituída em mora, na medida em que a notificação foi remetida para outro endereço que não o seu.

Inicialmente foi concedida a liminar reclamada pela recorrente, porém, diante da notícia de que o automóvel já havia sido reintegrado na posse do agravado, foi mantida a ordem de primeiro grau, para que se não alterasse a cadência do processo, como ordenada pelo douto Magistrado de primeiro grau, até julgamento do recurso.

O recurso da agravante é tempestivo. Conforme certidão de fls. 30 dos autos, verifica-se que o mandado de citação foi juntado em 9/8/00 e, nos termos do artigo 241, ll do CPC, o prazo começou a correr nessa data. A contagem dos dez dias para o agravo iniciou-se, por isso, nos termos do artigo 184, caput, do CPC, no dia dez (excluído o dia do começo), e findou-se, nos termos do mesmo artigo 184, § 1º, inciso I, do CPC, no dia 19/8/00, um Sábado, dia em que não há expediente forense. O prazo foi prorrogado, por isso, até o dia 21 do mesmo mês (Segunda-feira), data em que a agravante protocolou, tempestivamente, seu recurso.

O compulsar dos autos revela que o contrato de leasing foi firmado com pagamento antecipado do VRG, pelo devedor.

Ora, na medida em que se antecipa o Valor Residual Garantido – VRG, desnaturado o arrendamento mercantil: o mencionado arrendamento mercantil passa a ser contrato de compra e venda tão-somente. A avença como firmada no caso dos autos não habilita o credor à reintegratória, como pretendeu a agravada.

A matéria sob este prisma, é altamente polêmica porque traz à baila questões variadas que poderiam ser assim sintetizadas: a) dificuldade de interpretar e aplicar os regramentos atinentes aos chamados contratos atípicos; b) a análise da vontade negocial que imperou no momento da avença celebrada pelas partes; c) a espécie de garantia econômica e a vantagem tributária que o credor almeja ao realizar o negócio; d) o respeito à força obrigatória dos contratos; e) os mecanismos processuais que são postos nas mãos do credor, para excussão do patrimônio do devedor.

A prática tem nos mostrado que a compra e venda de automóveis, que se verifica com corriqueira freqüência em nosso País, tendo por objeto carros de toda qualidade e compradores de todo o nível social e econômico, foi uma das molas propulsoras de diferentes espécies de novos contratos atípicos entre nós, valendo ressaltar que tais negócios ensejaram a feitura de leis que privilegiaram a realização do negócio agregado a um sistema especial de garantia processual para o credor. Assim se deu, primeiramente, com os contratos de venda e compra com reserva de domínio; com o contrato de alienação fiduciária e, agora, mais recentemente, com os contratos de arrendamento mercantil, conhecidos como de leasing.

Este último é o tema do momento, diante da numerosa quantidade de avenças realizadas, pelas empresas autorizadas, tendo por objeto, como já se disse, carros de toda a espécie – novos e velhos, importados e nacionais – e pessoas de todas as classes sociais.

Dos autos se verifica que o apelante celebrou contrato que embora tenha sido nominado de "arrendamento mercantil", não tem a tipicidade desse contrato, posto que, em virtude de ter pago, durante os meses da vigência do contrato, valores relativos ao resíduo garantido, passou a ser, também, proprietária do bem que – na verdade – Ihe foi transferido por verdadeiro contrato de compra e venda, a prestação. Esse entendimento, em tese, encontra seu amparo, na medida em que consta do artigo 11, § 1º da Lei nº 6.099/74, que nessa parte não foi alterado nem pela Lei nº 7.123/83, nem pela Lei nº 9.532/97, ambas modificadoras dos textos da primitiva, a seguinte redação mantida:

"A aquisição pelo arrendatário de bens arrendados em desacordo com as disposições desta Lei será considerada operação de compra e venda a prestação".

Por essa razão que se tem entendido que o contrato celebrado entre as partes e objeto de revisão, conquanto tenha sido nominado de "arrendamento mercantil", não tem a tipicidade desse contrato e, por isso, não aparelha o credor com a ação de reintegração de posse.

Rodolfo de Camargo Mancuso, quando analisa essa matéria, faz questão de ressaltar que Fábio Konder Comparato, pioneiro no estudo do assunto, ao analisar o papel da "opção" de compra no arrendamento mercantil, reviu o pensamento que adotara em trabalho sobre o tema, publicado na RT 389/7 e fez preponderar, em trabalho publicado na Revista de Direito Mercantil 65/58, o entendimento de que a opção unilateral de compra constitui ponto fundamental do leasing, assim se expressando:

Esse entendimento que medra na doutrina, muito embora não esteja merecendo completa aceitação jurisprudencial, tem seu sentido: o que se questiona é que em virtude de o "arrendatário" ter pago, durante os meses da vigência do contrato, valores relativos, também, ao resíduo garantido, passou a ser proprietário do bem que – na verdade – Ihe foi transferido por verdadeiro contrato de compra e venda, a prestação, não tendo, por isso, o arrendante direito aos interditos possessórios, próprios do típico arrendamento.

É por esse fundamento – dentre outros – que começa a ser comum pedidos em que se busca em Juízo pugnar pela inexigibilidade, pelo credor, dos valores relativos à paga mensal do VRG.

Essas considerações, num primeiro momento, por isso, tornam palpável e razoável o entendimento de que a financeira não tem, como consectário do negócio que realizou, direito à reintegração de posse do bem que Ihe foi vendido, bem como não tem direito de valer-se dos poderes que decorrem do contrato típico de arrendamento mercantil.

O que a doutrina e a jurisprudência têm questionado é o seguinte: a) contrato de leasing que prevê o pagamento mensal do aluguel + VRG, não é de leasing, por esconder operação de compra e venda. É assim nomeado em favor do interesse exclusivo da financeira que o celebra em moeda estrangeira e com facilidades tributárias. Se o contrato é de compra e venda, não poderia ter sido celebrado em moeda estrangeira (dólar-americano), e enseja, só por isso, se por outra razão tal providência não se justificar, a revisão contratual para que o reajuste das parcelas seja realizado em INPC. O saldo residual, contudo, há que ser pago, durante o contrato, ou a final; b) contrato de leasing que não prevê o pagamento mensal do VRG, é típico arrendamento. O reajuste das parcelas pelo INPC pode se justificar se, por alguma razão, ocorrer onerosidade excessiva a uma das partes.

Neste passo valem novas considerações.

Primeiramente, o reconhecimento de que o contrato foi celebrado entre fornecedor e consumidor e, por isso, se subsume aos regramentos do CDC.

O contrato celebrado entre a operadora de leasing (banco) e o mutuário é relação de consumo, sujeita, portanto, ao regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90).

A relação jurídica de consumo é constituída por dois elementos subjetivos (fornecedor e consumidor), tendo por objeto o produto ou o serviço.

Ainda que assim não fosse, para efeito de proteção contratual, qualquer pessoa ou entidade que esteja sujeita à prática contratual de fornecedor – como é o caso daqueles a quem são oferecidas para adesão cláusulas predispostas unilateralmente pelo banco, que se tornarão, no futuro, o chamado "contrato de adesão" –, é considerada consumidor por força do art. 29 do CDC. Assim, mesmo que o caso não verse sobre relação de consumo em sentido estrito, é possível invocar-se o sistema contratual do CDC, em procedimento denominado de ultra-atividade da teoria geral dos contratos do CDC, para efeito de se discutir cláusulas contratuais abusivas, revisão judicial do contrato, teoria da imprevisão, onerosidade excessiva etc.

Posto isso, ainda é necessário considerar que a definição de "arrendamento mercantil" não está na lei, de modo que sua interpretação fica ao talante do proponente, que denomina de "leasing financeiro" o contrato de mútuo, de financiamento a prestação. O residual embutido é mais outra característica desse "leasing financeiro", que o faz próximo do mútuo e distante do verdadeiro leasing.

"Admitamos, no entanto, para argumentar, seja legal a cláusula que institui garantido o VR. Surge, então, o problema da cobrança antecipada, modo instantâneo (à vista) ou modo progressivo (parceladamente), e da descaracterização do leasing, visto que em teor a operação fica idêntica à compra e venda mercantil à prestação, tal como diz o § 1º do art. 11 da Lei. Aliás, nem precisava dizer, pois as coisas em Direito se definem pelo conteúdo, e não pelos nomes ou emblemas" (Irineu Mariani, Leasing: valor residual, garantia, antecipação e descaracterização, RT 756/77-84).

"el acto aparente no persigue más que un fin puramente técnico, eI de obtener un resultado aprobado por el derecho mismo o la aplicación un tanto forzada de los medios existentes; es una mentira consagrada por la necesidad. Posible es que en su origen muchísimos de estos actos aparentes no hayan sido más que actos simulados, es decir acciones aisladas, que concluyeron por formar el derecho consuetudinario" (HÉCTOR CÁMARA, La simulación en los actos jurídicos, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1944, nº 16, p. 71).

Esta Casa, em recente voto proferido pelo Juiz Soares Levada, assim decidiu:

"Cobrado antecipadamente o valor residual garantido, descaracteriza-se o leasing, configurando-se uma compra e venda a prazo, pois a opção de compra pelo resíduo é elemento do contrato. Precedentes do STJ". (Al 633.324-0/0 - julgado em 24.05.2000, v.u.).

E, por fim, conquanto deva sempre o intérprete da norma, geral ou particular, voltar-se para que seja respeitada a ordem jurídica, como forma de prestígio do princípio da força obrigatória do contrato e da satisfação do credor, este tem sempre à sua disposição os poderes que a Lei Ihe dá para exercício de seus direitos, não os que cria – sponte propria e a seu talante – para satisfação eficiente e rápida de seu interesse.

Desta forma já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso especial em que figurou como relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, cuja ementa tem o seguinte teor:

"1. A opção de compra, com o pagamento do valor residual ao final do contrato, é uma característica essencial do leasing. A cobrança antecipada dessa parcela, embutida na prestação mensal, desfigura o contrato, que passa a ser uma compra e venda a prazo (art. 5º, c, combinado com o art. 11, § 1º, da Lei nº 6.099, de 12.09.74, alterada pela Lei nº 7.132, de 26.10.83), com o desaparecimento da causa do contrato e prejuízo ao arrendatário". (Rec. Esp. nº 192.079 - Rio Grande do Sul (98/0076577-8), julgado em 18/03/99).

Desta forma, evidente está que o contrato em foco restou descaracterizado como de leasing pelo fato de que o valor residual garantido foi antecipado.

Após essas considerações, dá-se provimento ao recurso para que seja cassada a liminar reintegratória concedida em primeiro grau e extinto o processo sem julgamento de mérito, por falta de interesse-adequação do autor para ajuizar ação reintegratória. Condena-se a agravada a pagar as custas e despesas do processo e a pagar honorários de advogado no percentual de 15% do valor da causa.