(Colaboração do TJSP)

DIREITO AUTORAL - Violação de obra publicitária não autorizada pelo autor. Ressarcimento. Cabimento. Apelo provido (TJSP - 6ª Câm. de Direito Privado; AC nº 128.086.4/0 - São José dos Campos-SP; Rel. Des. Testa Marchi; j. 25/11/1999; v.u.).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 128.086.4/0, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante A. S. G., sendo apelada C. B. R. D. P. Q. Ltda.:

A r. sentença de fls. 173/176 julgou improcedente a ação de cobrança c.c. indenização, por insuficiência de provas quanto as condições da prestação de serviços, da violação do direito autoral e do período de utilização dos serviços do autor. Apela o vencido, visando a reversão do julgado, com a procedência da ação, ante a prova oral e documental da reimpressão do material, sem autorização dele apelante em outubro/93, isto é, após o cancelamento dos pagamentos.

A irresignação prospera.

Colhem-se dos elementos probatórios coligidos que o autor, na qualidade de publicitário, criou uma campanha publicitária para divulgação de produto relacionado com pavimentação de vias para a empresa ré, inclusive com impressão de folheto denominado "O Manual do Prefeito Pão Duro" de larga distribuição. A prestação dos serviços perdurou de janeiro de 1987 a maio de 1990, tendo a apelada remunerado normalmente o trabalho, sendo então o autor dispensado dos seus serviços.

Entretanto, a partir de janeiro de 1991 o autor tomou conhecimento de que tais folhetos estavam sendo reimpressos pela Gráfica J. A. C. E. a pedido da apelada, além da reprodução de outros trabalhos publicitários por ele criados.

Em seu depoimento pessoal de fls. 138/139, o representante legal da requerida, confirmou a contratação do autor para a prestação dos serviços. Perguntado se a empresa utilizou o trabalho do autor, depois que ele saiu de lá, respondeu: "Pode ter rodado algo parecido, semelhante".

A testemunha J. C. R. C., (fls. 141/142), proprietário da gráfica, também confirmou que foram reimpressos trabalhos do autor, isto em 1991 ou 1992.

J. C. C., (fls. 162/163), asseverou que o autor prestou serviços para a D. Perguntado sobre eventual utilização do trabalho do autor sem autorização limitou-se a responder: "Na minha opinião a única empresa que pode dizer isso com certeza é a gráfica responsável pela impressão".

A nota fiscal/fatura juntada a fls. 167 também confirma que foram imprimidos 5.000 exemplares do manual "Prefeito Pão Duro", isto em 1993.

Ora, a obra publicitária pertence ao autor, tanto que auferia os proventos pecuniários decorrentes de sua utilização pela contratante/apelada. Cessada a prestação dos serviços, devia o mesmo ser consultado para que expressamente manifestasse o seu consentimento acerca de qualquer exploração econômica de sua criação intelectual. Tendo a empresa reimpresso folhetos quase idênticos ao original do "Manual do Prefeito Pão Duro", além de reproduzir textos criados pelo apelante, utilizando-se economicamente da obra publicitária, cabe-lhe remunerar o autor.

Com efeito, em face da contrafação, isto é, da reprodução não autorizada por quem detém a sua autoria, e constituindo o material publicitário uma criação do espírito humano em busca de um resultado comercialmente reconhecido como de valor – obra intelectual – e como tal protegida pela lei que tutela os direitos autorais, reconhecido que a apelada reproduziu a obra após o período em que o autor não mais trabalhou para ela, tem ele o direito de receber a remuneração correspondente ao dano material, cujo valor haverá de ser apurado em liquidação de sentença, por arbitramento, com base naquilo que normalmente seria cobrado pela publicação consentida, tudo devidamente atualizado com juros a contar da citação e correção monetária a incidir a partir da apuração dos respectivos valores nominais, descabendo qualquer outra verba indenizatória uma vez que os prejuízos sofridos pelo autor já estão consubstanciados na reparação acima.

Ante o exposto, dá-se provimento ao apelo para julgar procedente em parte a ação para condenar a ré/apelada no pagamento da verba indenizatória, acima, devidamente atualizada também na forma mencionada. Arcará a sucumbente com o pagamento das custas e verba honorária de 20% do quantum indenizatório a ser apurado.

Participaram do julgamento os Desembargadores Antônio Carlos Marcato (Presidente) e Mohamed Amaro.

Trata-se de agravo tirado da r. decisão de fls. 12/14, que, em ação de busca e apreensão, declinou o MM. Juiz, de ofício, de sua competência e determinou a remessa dos autos para uma das Varas Cíveis da cidade do Rio de Janeiro, domicílio do réu, declarando a nulidade da cláusula de eleição do foro.

Alega a agravante que o Juiz não poderia ter agido de ofício, contrariando o devido processo legal (Código de Processo Civil, arts. 2º e 262), bem como a Súm. 33, do STJ. Aduz que, em se tratando de incompetência relativa pode ocorrer o fenômeno da prorrogação (art. 112 do CPC).

É da jurisprudência deste e do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que não pode prevalecer o foro de eleição em tais casos, porque dificulta e até impossibilita o direito de ampla defesa, princípio constitucional previsto no art. 5º, LV e XXXII, da CF (TACSP, Ags. 588.467-1, 514.029-4, 470.106, 543.490-8, 592.240-9, 547.041-1; MS nº 560.093-3; STJ, Conflito de Competência nº 1.339-RS, in RSTJ, in CPC Anotado, Saraiva, 4ª ed., pág. 75).

Ainda, dispõe a Lei nº 8.078/90 ser direitos básicos do consumidor a proteção contra cláusulas abusivas ou impostas, a fim de que seja facultada a defesa de seus direitos (art. 6º, IV e VIII), prevendo expressamente a nulidade, de pleno direito, de cláusulas contratuais que impliquem disposição de direitos, ou estabeleçam obrigações abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, I e IV). Ver, nesse sentido, decisão do TARS, Ag. nº 191158237, in RT 677/197.

A doutrina não se afasta desse entendimento:

"Desconsiderar as cláusulas de eleição do foro, sem que o contrato fosse de adesão, recorrendo à ficção da não manifestação expressa de vontade ou mesmo às regras gerais de direito processual sobre o foro. Uma das bases da proteção do consumidor é o acesso à justiça, este acesso não pode ser dificultado pelo contrato, que é expressão da superioridade técnica, fática e econômica do fornecedor, pois, é redigido unilateralmente por um e imposto à aceitação pelo outro" (CLAUDIA LIMA MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, RT, 1992, pág. 171).

Note-se que a vedação vem da lei, que considera nula de pleno direito cláusula inserida em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor (art. 51, caput, da Lei nº 8.078/90), por isso que não se cuida de competência relativa, e pode, portanto, ser declarada de ofício, sendo inaplicável a Súmula nº 33 do E. Superior Tribunal de Justiça. Aliás, esse douto Tribunal, em decisões recentes e posteriores à edição da referida súmula, vem considerando nula cláusula nesse sentido.

Na verdade, a questão do foro de eleição não se resolve apenas no plano do direito processual, porque "o problema coloca-se, contudo, sob outro ângulo, devendo ser analisado sob o prisma do direito material, pois, a cláusula em questão acha-se inserida nos contratos que concernem às relações de consumo" (ALBERTO DO AMARAL JÚNIOR, Proteção do Consumidor no Contrato de Compra e Venda, RT, 1993, págs. 221/252). Ver, ainda, artigo da Procuradora de Justiça ROSA MARIA B. B. DE ANDRADE NERY, Competência Relativa de Foro e a Ordem Pública: o art. 51 do CDC e o verbete nº 33 da Súmula do STJ (RT 693/115).

E mesmo o E. Tribunal de Justiça, no julgamento dos Conflitos de Competência nºs 22.409-0/8 e 22.599-0/3, de 27.7.95, relator o eminente Des. NEY ALMADA, deixou asseverado:

"Competência. Foro de eleição em contrato de adesão. Desequilíbrio contratual configurado. Distância que coíbe a própria apresentação de defesa. Ineficácia da cláusula em apreço. Inteligência do art. 51 do CDC. Matéria de ordem pública. Não incidência da Súmula 33 do STJ. Foro do domicílio do réu. Conflito procedente".

Mais recentemente, do mesmo relator, Conflito de Competência nº 27.158-0 – j. 30.11.95, além do Conflito de Competência nº 29.730-0, relator o eminente Des. LAIR LOUREIRO, j. 07.12.95.

Face ao exposto, nega-se provimento ao recurso, ficando cassada a r. decisão que concedeu a liminar.

Presidiu o julgamento, o Juiz Carvalho Viana (com voto) e dele participou o Juiz Luiz Antonio de Godoy.

(Colaboração de Associado)

Presidiu e participou do julgamento o Exmo. Sr. Juiz Dr. Roberto Mortari (relator vencido, com declaração), com a participação do Sr. Juiz Dr. Abreu Oliveira, com voto vencedor.

O Bel. P. L. A. M. impetra a presente ordem de habeas corpus em favor de E. B., alegando, em síntese, estar este sofrendo constrangimento ilegal por parte da MMª Juíza de Direito da Comarca de Pedregulho, por força da instauração da ação penal nº 297/99, em que ao paciente é imputada a prática da infração penal prevista no art. 26, letra "g", da Lei nº 4.771/65.

Pretende o impetrante o trancamento da ação penal, sustentando, para tanto que: a) operou-se a extinção da punibilidade, por ter ocorrido a prescrição da pretensão punitiva, considerando o máximo da pena em abstrato; b) a denúncia imagina fatos totalmente desgarrados da prova dos autos; c) inexiste nexo causal entre a suposta conduta atribuída ao paciente e o resultado tido como danoso, sendo a imputação apenas fundamentada na inaceitável e odiosa responsabilidade penal objetiva.

A prova dos autos evidencia ser o paciente representante legal de um condomínio rural dedicado a agro-indústria açucareira, e que, nessa condição, celebrou contrato de parceria agrícola com o proprietário da Fazenda I., situada no Município de Pedregulho, para o cultivo de cana-de-açúcar.

Segundo a inicial, devidamente corroborada nesse aspecto pelos elementos de convicção para os autos carreados, o contrato de parceria agrícola em apreço foi celebrado em 1994, ano em que também foram procedidos os trabalhos de preparo do solo e plantio de cana.

Alega o impetrante que desses fatos foi o paciente informado à distância, uma vez que exerce a administração do condomínio rural em sua sede, que se localiza na Fazenda da P., Município de Serrana, distante cerca de cento e cinqüenta (150) quilômetros da Fazenda I., onde ocorreram os fatos.

E mais, para a execução e fiscalização das culturas de cana-de-açúcar, desenvolvidas nas várias propriedades que compõem o condomínio, este mantém gerentes agrícolas regionais, sob a supervisão de outros profissionais especializados nessas atividades econômicas.

No caso da Fazenda I., a gerência agrícola compete ao engenheiro agrônomo L. A. Z., sob a supervisão de dois outros engenheiros agrônomos, M. A. P. B. e S. L. S., sendo certo que existem outros funcionários exercendo suas funções nas culturas sob as ordens dos referidos engenheiros agrônomos.

Ao gerente e supervisores em tela cabe, com exclusividade, a operacionalização da cultura de cana-de-açúcar no local dos fatos.

Segundo o auto de infração ambiental lavrado em 07 de julho de 1998 (fls. 48), a infração constatada consistiu em "impedir a regeneração da vegetação em reserva ecológica mediante o plantio da cana-de-açúcar em área correspondente a 0,80 ha. em desobediência ao que estabelece o art. 4º, parágrafo 2º, do Decreto nº 89.336/84 e artigo 2º da Lei nº 4.771/65, c.c. artigo 18 da Lei nº 6.938/81".

Segundo denúncia oferecida contra o paciente, em 07 de julho de 1998, agentes policiais surpreenderam prepostos do paciente, e sob as ordens deste, impedindo a regeneração natural de vegetação de preservação permanente, localizada às margens de um córrego existente na Fazenda I., mediante o plantio de cana-de-açúcar em 0,80 ha., sem prévia autorização da autoridade competente.

O paciente, representante do condomínio rural em tela, com sede na fazenda P., Município de Serrana-SP, em 1994 celebrou o contrato de parceria agrícola com o proprietário da Fazenda I. para o plantio de cana-de-açúcar, iniciando o preparo do solo para a referida plantação nos meses de agosto a novembro daquele ano, suprimindo a vegetação existente às margens do referido córrego, através de seus prepostos. Posteriormente, até o dia a autuação ambiental (07/07/1998), o paciente determinou que seus prepostos continuassem plantando cana-de-açúcar no local dos fatos, colheita após colheita, impedindo a regeneração da mencionada vegetação às margens do córrego (laudo de fls. 89/94).

O paciente foi denunciado como incurso no art. 26, letra "g", da Lei nº 4.771/65, e a denúncia foi recebida no dia 18 de fevereiro de 2000 (fls. 146), estando o curso da ação penal suspenso por força de medida liminar deferida pelo Exmo. Sr. Juiz Vice-Presidente deste E. Tribunal (fls. 161).

Os autos estabelecem com certeza e segurança datar do período compreendido entre os meses de agosto a novembro de 1994, as operações de cultivo de cana-de-açúcar. Consequentemente, a conduta comissiva consistiu no plantio, e o momento consumativo da infração penal imputada ao paciente foi o do início da cultura.

Como a cana-de-açúcar é cultura perene, cujo ciclo vital é de três (03) a oito (08) anos (variações em função da qualidade da terra, tratos culturais, espécies plantadas, etc.), demonstrado está que à época da autuação não havia porque dificultar ou impedir a cultura em tela a regeneração da vegetação.

Ademais, como registram o laudo pericial de fls. 126/128 e os documentos de fls. 149/157, à época em que se instaurou este procedimento, a área em tela já se recuperava sob o ponto de vista ambiental, não sendo verídica, portanto, a assertiva de que a conduta comissiva inquinada de contravencional impedia a regeneração da vegetação.

A denúncia atribui ao paciente a determinação a seus prepostos para que prosseguissem estes plantando cana-de-açúcar no local dos fatos, colheita após colheita, impedindo a regeneração da vegetação em tela, mas como vimos, considerando as características do ciclo vital de cana-de-açúcar e a freqüência de suas colheitas para destinação a indústria sucro-alcooleira, a impetração é manifestamente improcedente.

Por outro lado, do exame atento dos elementos inquisitórios carreados para os autos, verifica-se que inexistem quaisquer elementos de convicção a demonstrar houvesse o paciente deliberado, influído ou concorrido de qualquer forma para que o plantio de cana-de-açúcar na área de preservação ambiental fosse realizado com inobservância de normas de boa administração ambiental.

Como salientou, com acuidade o D. Procurador de Justiça oficiante em seu parecer de fls. 259/264, "repita-se que, mesmo abstraídos os referidos depoimentos de profissionais contratados pelo grupo e tendentes a inocentar o paciente, o inquérito policial não contém, de qualquer forma, nenhum indício ou elemento que permita atribuir-lhe responsabilidade pela conduta contravencional, quer em grau imediato quer remoto. Plausível que, em se tratando de vasto conglomerado de fazendas e onde operavam engenheiros agrônomos contratados, a responsabilidade pelo plantio de cana-de-açúcar naquela área diminuta de preservação permanente e correspondente a 0,8 hectare seja alçada exclusiva daqueles".

Note-se que a Fazenda I. possui área de 535,42.77 (quinhentos e trinta e cinco hectares, quarenta e dois ares e setenta e sete centiares) de terras (fls. 66).

Como vemos, a r. denúncia articulada contra o paciente está vasada de termos desconexos com o suporte fático dos autos.

Não bastassem esses fatos a evidenciar a necessidade de ser deferida a pretensão, temos a ausência do indispensável nexo causal entre a conduta do paciente, inquinada de ilegítima, e os fatos que impediriam ou dificultariam a regeneração da vegetação. A responsabilidade objetiva não pode autorizar seja o paciente penalmente responsabilizado pelo fato como demonstrou com precisão a inicial em seu item IV (fls. 26/31), salientando-se ainda, por oportuno, que a aceitação da tese expendida pelo Ministério Público deveria ser precedida pela prova de que os demais condôminos estavam absolutamente alheios aos fatos, em nada concorrendo para o evento danoso, e de que os engenheiros agrônomos encarregados da concretização e operacionalização do cultivo não haviam contribuído para a consumação do fato, e agido, inclusive no que tange a determinação de plantio sem respeitar, v.g., faixas entre córregos e cultura, e outras regras ambientais, por expressa determinação do paciente nesse particular.

Por esses motivos, a ação penal instaurada contra o paciente não pode prosperar, impondo-se seu trancamento como pretende a impetração.

Por outro lado, como também salientou o D. Procurador de Justiça oficiante, a pretensão punitiva do Estado está fulminada pela ocorrência da prescrição. A matéria, embora de ordem pública e prejudicial por sua natureza, deve ser apreciada nesta oportunidade com o mérito da pretensão porque, ao ser proferido este voto, que majoritário se tornou, em razão dos termos propostos pelo Exmo. Sr. Juiz Relator ao proferir seu voto vencido, rejeitou as propostas de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado e da falta de justa causa.

Em razão desse fato, desconhecida ainda a posição do Exmo. Sr. 3º Juiz da C. Turma julgadora, o voto prolatado pelo 2º Juiz, agora Relator designado, houve por bem enfrentar as duas questões, pelo que as soluções oferecidas, acolhidas pelo terceiro magistrado da C. Turma julgadora, constam deste Acórdão.

Isto posto, como a infração penal imputada ao paciente é de natureza instantânea, embora de efeitos permanentes, como demonstram os autos à saciedade, e como a pena máxima em abstrato cominada para a contravenção penal em tela é um (01) ano de prisão simples, prescrevendo, consequentemente, em quatro (04) anos nos termos da lei penal aplicável à espécie, prescrita está a presente ação penal.

O lapso prescricional, no caso dos autos, teve como termo inicial o último dia do mês de novembro de 1994, escoando o prazo em fins de novembro de 1998. Como o recebimento da denúncia, causa interruptiva da prescrição, ocorreu somente em 18 de fevereiro do corrente ano de 2000, consumou-se a prescrição.

Note-se, por oportuno, que, como salientou de maneira precisa e brilhante o Nobre impetrante, as lições de mestres do porte de Nelson Hungria, José Frederico Marques e Aníbal Bruno, aplicáveis ao caso em tela, o crime imputado ao paciente é instantâneo, embora de efeitos permanentes, sendo certo também que não se pode atribuir ao paciente o elemento subjetivo (voluntariedade) do delito.

A prescrição consumou-se, e os termos da denúncia não estão amparados pelo suporte fático dos autos, pelo que, data vênia do r. entendimento preconizado pelo Exmo. Sr. Juiz Relator, concede-se a presente ordem de habeas corpus para trancar a ação penal em tela.

Inconformada com a decisão que denegou seguimento a seu Recurso Ordinário, por deserto (fls. 151), agrava de instrumento a 3ª reclamada (fls. 03/05). Em suas razões enfatiza que não há que se falar em deserção, tendo em vista a comprovação do pagamento das custas e depósito recursal pela segunda reclamada (fls. 139/140), que a todas as litisconsortes passivas aproveita.

Sem oferecimento de contraminuta.

Os reclamados foram condenados de forma solidária, diante do reconhecimento da sucessão de empregadores pelo primeiro grau.

A segunda reclamada, F. S. A., recorreu da sentença primeira, pleiteando seja modificada a decisão primeira para que se exclua a sucessão, além de outras condenações, de mérito. Para tanto, comprova às fls. 136/137, o pagamento de custas e depósito recursal.

A terceira reclamada (F. R. F. S. S. – R.), por seu turno, também interpõe recurso ordinário, alegando, preliminarmente, a incompetência material da Justiça do Trabalho para julgar o feito e, no mérito a exclusão da responsabilidade solidárias das rés.

Entende esta E. Turma que ambos os reclamados deveriam ter recolhido o valor cabível para o depósito recursal. A razão é simples. Havendo litisconsórcio passivo, o depósito recursal efetivado por um dos reclamados não aproveita o outro, em face da redação do artigo 48 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente por força do artigo 769 da CLT, cuja incidência é reforçada pela possibilidade da parte que providenciou o respectivo depósito vir a ser excluída da lide, levantando, assim, tal quantia, resultando, ao final, em um recurso que seria conhecido sem estar com o juízo garantido.

No caso dos autos, a situação é a mesma, tendo em vista que, caso acolhido o pedido de reconhecimento da inexistência de sucessão pela reclamada que efetuou o pagamento de custas e depósito recursal, a condenação a que foi imposta pode ser reduzida ou até mesmo excluída.

Mantenho a sentença.

Custas inalteradas.

Intimem-se.