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Jurisprudência


CONFLITO DE COMPETÊNCIA

ADVOGADO


CONFLITO DE COMPETÊNCIA - Ação ordinária de ressarcimento. Desvio de verba pública. Ex-prefeito. Falta de interesse da União. Competência estadual. Declarada a falta de interesse da União, compete à Justiça Estadual processar e julgar ação ordinária objetivando o ressarcimento aos cofres públicos de verbas recebidas do Governo Federal e que teriam sido mal administradas. Súmula nº 209-STJ. Precedentes (STJ - 1ª Seção; CC nº 19.974-TO; Rel. Min. Paulo Gallotti; j. 10/5/2000; v.u.; RSTJ 134/35).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do conflito e declarar competente o Juízo de Direito da 1ª Vara Cível de Paraíso do Tocantins-TO, o suscitado, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Franciulli Netto, Nancy Andrighi, Garcia Vieira, Milton Luiz Pereira, José Delgado e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins.

Brasília-DF, 10 de maio de 2000 (data do julgamento).

MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS

Presidente

MINISTRO PAULO GALLOTTI

Relator

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Paulo Gallotti: Trata-se de conflito negativo de competência entre Juiz Federal e Juiz Estadual, suscitado em ação ordinária de ressarcimento movida contra ex- prefeito do Município de Abreulândia-TO, objetivando o ressarcimento aos cofres públicos de verbas recebidas do Governo Federal e que teriam sido mal administradas.

O Ministério Público indica a competência da Justiça Estadual.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Paulo Gallotti (Relator): Adoto, como fundamentação, as razões da bem lançada decisão de fls. 4/7, da lavra da Dra. Daniele Maranhão Costa Calixto, Juíza Federal da 2ª Vara de Tocantins, in verbis, no que interessa:

"Em tema de desvio ou má aplicação de verbas federais por parte de autoridades estaduais e municipais, é assente a jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça quanto ao interesse da União em casos tais, firme no sentido de que a migração dos recursos do Tesouro Nacional aos cofres das entidades que não gozam de privilégio de foro na Justiça Federal traz a desafetação daquelas em prol da pessoa jurídica de direito público beneficiada, expungindo-lhe qualquer interesse em discutir em juízo a sua titularidade. Curiosamente, um dos precedentes ali havidos teve origem em conflito de competência suscitado entre este Juízo Federal e o Juízo de Direito da Comarca de Pedro Afonso-TO, o qual resultou assim ementado:

'Conflito de competência. Ação popular. Desvio de verba pública. Ato de autoridade estadual. Falta de interesse da União. Competência da Justiça do Estado.

'Sendo o ato praticado por autoridade estadual, acusada de má aplicação de dinheiro, a competência é da Justiça Comum, embora a verba seja proveniente do Governo Federal' (CC nº 4.247-0-TO, Rel. Min. Hélio Mosimann, j. em 25.5.1993, unânime, DJU de 21.6.1993).

"Naquele julgamento, assim se expressou o eminente relator:

'Como vimos do relatório, dissentem Juiz Federal e Juiz Estadual quanto à competência para apreciação de ação popular envolvendo o desvio de verbas públicas.

'O cerne da controvérsia parece-nos estar em haver, ou não, interesse da União Federal no deslinde da controvérsia'.

'Neste passo procedeu de forma acertada a ilustre Juíza Federal, que assim colocou a espécie (fl. 24), verbis:

'Data venia do Magistrado Estadual, entendo que não houve ato ilegal lesivo ao patrimônio da União, pois, como muito bem afirmou o representante do Parquet Federal, a verba ao ser repassada passou a integrar o patrimônio da entidade política responsável pelos atos do Diretor apontado como corrupto.

'Tratando-se, no caso, de atos praticados por autoridade estadual e em prejuízo de patrimônio de hospital estadual, me parece que a União não foi diretamente afetada, de modo a ensejar o deslocamento da competência para a Justiça Federal.

'O que afirma a competência da Justiça Federal é o interesse real da União no resultado da causa.

'...................................................................

'A decisão do presente feito de forma alguma atingirá a União de forma a prejudicá-la ou beneficiá-la, eis porque entendo que a Justiça Federal não tem competência para processar e julgar esta ação.'

'Patenteada a ausência de interesse da União Federal na demanda, refoge à apreciação da Justiça Federal o presente feito. Assim temos decidido, bastando consignar o julgamento do Conflito de Competência nº 2.273-PI, de 29.10.1991, de que fui relator:

'Conflito de competência. Ação popular ajuizada contra ato de Prefeito Municipal. Desvio e má aplicação de verbas. Competência da Justiça Estadual.

'– A competência para o processo de ação popular está determinada pela origem do ato a ser anulado.

'– Assim, se o ato é do Prefeito, acusado de má aplicação de dinheiro, a competência é da Justiça Comum, embora a verba seja proveniente do Governo Federal, porque já incorporada ao patrimônio da Prefeitura, passando para a disponibilidade do Município'.

'Declaro, pois, competente o Juízo de Direito de Pedro Afonso, Estado de Tocantins, o suscitado.'

"A jurisprudência do STF também já firmou entendimento no sentido de que é da competência do Tribunal de Justiça processar e julgar prefeito acusado de desvio de verba federal repassada ao Município. Neste diapasão se expressou aquela Corte:

'a verba, ainda que proveniente de entidade federal, passou ao patrimônio da municipalidade. O prejuízo resultante de sua malversação pesou sobre o Município, não sobre a União. Afasta-se a incidência do art. 109, IV, da Constituição Federal.'

"Tais as razões e com interpretação dada aos arts. 109, I, c.c. com 105, I, d, ambos da Constituição da República, e com fulcro no art. 113, caput, do CPC, reconheço inexistente o interesse da União na presente demanda, e, em conseqüência, declaro a absoluta incompetência deste Juízo Federal (ratione personae) para processar e julgar o feito, suscitando conflito negativo de competência, que deverá ser dirimido pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça".

Aliás, a matéria já se encontra sumulada neste Tribunal, como se vê do Verbete nº 209:

"Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio do Município".

De registrar, por fim, que o próprio Juízo de Direito da 1ª Vara Cível de Paraíso do Tocantins consignou no despacho de fls. 46/47, ao determinar a remessa dos autos à Justiça Federal, que o processo deveria retornar àquele Juízo caso se declarasse a inexistência de interesse da União, sem que fosse necessário o estabelecimento de conflito de competência.

Como isso não ocorreu, conheço do conflito e declaro a competência do Juízo Estadual da 1ª Vara Cível de Paraíso do Tocantins, o suscitado.


(Colaboração de Associado)

ADVOGADO - Direito a recolhimento provisório - Art. 89, V, da Lei nº 4.215/63 (Estatuto da O.A.B.) - Revogação da concessão da prisão domiciliar, anteriormente concedida pela segunda instância, pelo juízo impetrado - Admissibilidade - Art. 4º da Lei nº 5.256/67 - Ordem, todavia, concedida, para restabelecer a prisão especial domiciliar do paciente, por entender a turma julgadora que o paciente está preso em estabelecimento inadequado, vez que, sendo advogado, tem direito ao cumprimento de prisão provisória, no Estado-maior e não em sala especial de Estado, prisional comum, ressalvado seu indiscutível direito ao trabalho, ao comparecimento a fóruns, tribunais e repartições públicas, enfim, tudo o que for comprovadamente necessário, e ainda, total privacidade, depois que recolhido a sua residência, no período noturno (TJSP - 2ª Câm. de Férias; HC nº 109.704-3/9-SP; Rel. Des. Silva Leme; j. 16/7/1991; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de habeas corpus nº 109.704-3/9, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante o Bacharel J. R. B. e paciente A. G.:

ACORDAM, em Segunda Câmara de Férias do Tribunal de Justiça de São Paulo, por votação unânime, conceder a ordem para o fim de determinar o retorno do paciente à prisão domiciliar, ressalvado seu indiscutível direito ao trabalho no seu escritório de advocacia, visitas a consultórios médicos e estabelecimentos hospitalares, sempre que comprovada a necessidade, e total privacidade depois que recolhido ao lar, no período noturno, resguardado, porém, ao juízo impetrado, executor da medida prisional cautelar, o exercício de discreta vigilância.

O advogado J. R. B. impetrou habeas corpus, em favor de A. G., também advogado asseverando que este paciente está sofrendo constrangimento ilegal, de parte do Juízo da Segunda Vara Preparadora do Júri da Capital - Foro Regional do Jabaquara, que o mantém recolhido à prisão, dita especial, em estabelecimento inadequado, pois, sendo advogado tem inegável e indiscutível direito ao recolhimento provisório conforme dispõe o art. 89, V, da Lei nº 4.215/63 (Estatuto do Advogado).

Sustentou o nobre impetrante, em sua longa, caprichada e erudita petição inicial, que o paciente foi pronunciado como co-autor de homicídio qualificado, sem direito a liberdade provisória, expedindo-se mandado de prisão, contra sua pessoa, para encarceramento em prisão comum.

Foi interposto habeas corpus, em seu favor, parcialmente concedido pela Egrégia Primeira Câmara Criminal deste Colendo Tribunal de Justiça, não Terceira como equivocadamente mencionado no presente pedido, para o fim de concessão de prisão domiciliar, nos termos do disposto no art. 1º da Lei nº 5.256, de 1967.

Não obstante, o digno Juízo impetrado revogou o decidido pela Câmara acima referida, determinando o encarceramento do paciente, A. G., no Nonagésimo Primeiro Distrito Policial de São Paulo.

Considerando-o local impróprio para a prisão especial de advogado, o nobre impetrante, pedindo liminar deferimento da medida impetrada, pleiteou concessão da ordem para o fim de ser restabelecida a situação anterior, "através da garantia da eficácia do V. Acórdão que concedeu prisão especial domiciliar ao paciente" (fls. 14).

Pela denegação da ordem manifestou-se a Procuradoria Geral de Justiça, considerando irrepreensível a decisão de fls. 654/656, que, com apoio no art. 4º da Lei nº 5.256/67, decretou a perda do benefício da prisão domiciliar e o encarceramento do paciente em estabelecimento penal, separado dos demais presos, observando, ainda que o Nonagésimo Primeiro Distrito Policial de São Paulo foi eleito, por portaria do DIPO, como prisão especial.

Incontestável o direito do douto juiz impetrado de revogar a prisão domiciliar, na qualidade de executor desta, ainda que concedida pela segunda instância, fazendo-o com fundamento no art. 4º da Lei nº 5.256/67, que assim dispõe:

"a violação de qualquer das condições impostas na conformidade da presente Lei implicará na perda do benefício da prisão domiciliar, devendo o réu ou indiciado ser recolhido a estabelecimento penal, onde permanecerá separado dos demais presos".

O nobre impetrante sustentou que sua decisão foi, todavia, arbitrária ao afirmar que o Paciente sofrera cirurgia intestinal simulada e fora socorrido no U. por invencionice ou sofisticação, sendo contestado pelo digno Juízo impetrado e pela ilustrada Procuradoria Geral de Justiça.

O reconhecimento da alegada arbitrariedade e improcedência ou não da decisão guerreada somente poderia ser decretado, por esta Câmara de Férias, através de aprofundado exame de provas, totalmente descabido nos angustos limites do habeas corpus.

A turma julgadora concede, todavia, a ordem para restabelecer a prisão especial domiciliar do paciente, por entender, a despeito da opinião contrária do ínclito Procurador de Justiça preopinante, que o paciente está realmente preso em estabelecimento inadequado, de vez que, sendo advogado, tem iniludível direito ao cumprimento de prisão provisória em sala de Estado-Maior e não em sala especial de estabelecimento prisional comum, como ocorre em relação aos demais diplomados por curso superior.

Reporta-se este Relator, a voto que proferiu nos autos do H.C. nº 94.601, da Comarca de Piraçununga, impetrado pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo, em favor de um de seus membros:

"Requereu o paciente seu retorno à prisão domiciliar, mas viu indeferida a pretensão, sob o fundamento de que providenciada no presídio local cela especial para atender às disposições processuais do Código de Processo Penal e Estatuto dos Advogados.

"Interpôs, então, a Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo, habeas corpus, insistindo no recolhimento prisional nos termos estabelecidos pela Câmara de Férias.

"Na sessão anterior, após sustentação oral da impetrante e manifestação da Procuradoria Geral de Justiça, no sentido da concessão da ordem, por não cumprido o disposto no art. 89, V, da Lei nº 4.215/63, exigente de sala especial de estado maior para custódia de advogado, enquanto não transitada em julgado sentença que o condenou, o eminente Desembargador Relator CARLOS BUENO, proferiu voto, entendendo que, dentro das possibilidades materiais existentes na Comarca, a cela do presídio de Piraçununga, convertida em sala especial, preenche os requisitos exigidos pela legislação citada, dispensando ao detento tratamento diverso daquele oferecido ao preso comum.

"Solicitei vista dos autos e, data maxima venia do eminente Relator, meu voto está acolhendo a manifestação oral da Procuradoria Geral de Justiça, no sentido de que, desatendida a exigência de recolhimento à sala de Estado-Maior, e concedendo, por isso, a ordem para o fim reclamado: retorno à prisão domiciliar.

"Salientaram, quantos se manifestaram nos presentes autos, que o paciente é advogado e goza da garantia ou prerrogativa de somente ser recolhido em prisão especial enquanto não transitada em julgado a sentença que o condenou como traficante de tóxicos.

"Induvidoso, também, que, embora com reconhecida precariedade, providenciou-se, na cadeia pública, cela diferenciada ao paciente, que, atendidas as limitações antes mencionadas, pode ser considerada sala especial, mantendo-o isolado e afastado da promiscuidade com outros infratores.

"Acontece, porém, que sala especial, em se tratando de preso advogado, por expressa disposição de lei federal, editada em 1963, há quase trinta anos, e jamais afirmada inconstitucional, será sempre em estabelecimento de Estado-Maior, enfatizando o art. 89, V do referido diploma que, entre outros, é direito do advogado e do provisionado 'não ser recolhido preso, antes da sentença transitada em julgado, senão em sala especial do Estado-Maior'.

"Exige, portanto, a lei que o advogado somente seja custodiado, enquanto ausente condenação definitiva, em sala especial de Estado-Maior, não podendo esta ser equiparada ou substituída por cela de presídio comum, ainda que relativamente isolada.

"Na impossibilidade de cumprir-se a disposição legal, a solução que se impõe é a de recolhimento temporário no próprio domicílio.

"Acontece, no caso em tela, que a Comarca de Piraçununga (e o mesmo ocorre nesta Capital), em seu território, sedia unidades das forças armadas, exército e aeronáutica, que, convocadas a receber presos advogados, expressamente declinam do encargo, declarando-se desaparelhadas para tanto.

"Negativa ou renúncia dessa verdadeira obrigação equivale, sem sombra de dúvida, a impossibilidade de atendimento por ausência do local exigido por lei para o recolhimento antecipado de advogado ainda não definitivamente condenado.

"Em 1941, o Código de Processo Penal estabeleceu que os diplomados em curso superior gozariam do direito à prisão especial enquanto nessa condição. E, em 1963, esse direito, em relação aos advogados, foi ampliado pelo Congresso Nacional, estabelecendo, através lei federal ampliativa, que o recolhimento seria, obrigatoriamente, feito em Sala de Estado-Maior.

"Assim decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal, em acórdão de 4 de abril de 1986, transcrito pela impetrante, com a seguinte ementa:

'Sendo o réu advogado, goza da prerrogativa do art. 89, V, da Lei nº 4.215/63, não podendo ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado-Maior – Medida cautelar concedida até a apreciação do recurso interposto pelo réu'.

"Sustenta a turma julgadora, retornando ao caso sub judice; a Capital do Estado de São Paulo, o mais rico da União, possui inúmeras unidades das forças armadas, que se recusam ou se negam a receber advogados presos, com recursos pendentes de apreciação pela superior instância, como no caso em tela em que recorrida a sentença de pronúncia. Essa recusa corresponde, como já se salientou, a ausência de local apropriado e cela adaptada, por força de disposição legal, é local inadequado à prisão cautelar de advogado.

"Em 1977, dizia acórdão das Egrégias Câmaras Conjuntas deste Colendo Tribunal de Justiça, citando outro da mesma procedência, que 'a prisão especial, assegurada ao advogado, é prerrogativa de toda uma classe, é um direito legal, inafastável sob qualquer pretexto, devendo o Poder Judiciário fazê-lo valer a qualquer custo, no interesse da própria ordem jurídica. Não é um favor, que necessite de beneplácito de quem quer que seja' (Rev. I de Direito Processual Penal - ano III, vol. Xl - julho/setembro de 1978).

"E, mais recentemente, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, enfocou caso idêntico ao presente (H.C. nº 260/90 - 3ª Câmara - julgado em 14 de maio de 1990) com a seguinte ementa oficial:

'A prisão provisória de advogado em sala do Estado-Maior é prerrogativa da classe e não se confunde com a prisão especial que é direito dos diplomados em curso superior'. A prisão provisória de advogado deve ser cumprida em sala de Estado-Maior, prerrogativa da classe e não em sala especial de estabelecimento prisional comum, tal como ocorre em relação aos demais diplomados por curso superior".

No corpo do aresto, relatado pelo eminente e brilhante jurista-juiz GAMA MALCHER, foram tecidas considerações que não podem deixar escapar o dever e prazer de transcrição:

"Verifico que o paciente está provisoriamente preso em sala especial do chamado 'Ponto Zero' da Polinter. Sua prisão provisória, portanto, está sendo cumprida com base no art. 295, Vll do Código de Processo Penal, que confere prisão especial aos diplomados em curso de nível superior.

"Trata-se, entretanto, de advogado, que, segundo o art. 89, V, da Lei nº 4.215/63 (Estatuto da O.A.B.), goza da prerrogativa de 'não ser recolhido antes de sentença transitada em julgado, senão em sala especial de Estado-Maior'.

"Inicialmente é preciso distinguir entre prerrogativas e direitos. As prerrogativas são mais amplas que estes pois destinam-se à proteção não de indivíduos, mas de determinadas instituições, cobrindo seus membros, não em razão de situações jurídicas pessoais, mas para resguardar, através da proteção especial a estes deferidas, as instituições a que pertençam; e, por isto, são até indisponíveis.

"A advocacia constitui, por sua existência, uma das marcas fundamentais da cultura dos povos. Ela integra a liberdade individual, pedra de toque dos Estados democráticos. Não é simples profissão: sobre ser um sacerdócio, é verdadeira função pública, tanto que seus membros integram uma ORDEM, existente entre todos os povos e nações civilizadas. É parte indispensável à administração da justiça e seus membros ocupam o mesmo papel saliente dos que exercem a Magistratura e o Ministério Público, também instituições nacionais. Escrevemos em nosso Modesto Manual de Processo Penal, ed. Freitas Bastos, a respeito da posição jurídica do defensor:

'é das mais relevantes no processo a posição do defensor. Sua atuação, além de obedecer ao estatuto funcional da profissão do advogado, organizada por lei em corporação profissional paraestatal que define as condições de admissão do bacharel na classe dos advogados, e define os direitos e deveres destes, também é regulada pelas leis do processo e, subsidiária e complementarmente, pelas leis de organização judiciária e regimentos internos dos tribunais.

'O advogado exerce verdadeiro munus publico, pois sem ele (seja o mais modesto) não há possibilidade de Justiça; esta só se manifesta com sua presença, pois ele representa e encarna o mais elevado de todos os direitos: o de guardião da liberdade do réu. É o advogado a última trincheira de onde todos defendem seus direitos e interesses, e assim deve ser respeitado pelas demais partes do processo; sua atuação se coloca na ordem das coisas sacras, pois reveste verdadeiro sacerdócio; não se faz favor algum ao admiti-lo em atos que a lei consente sua presença, pois ela decorre, em todos os povos verdadeiramente democráticos, da necessidade social de a todos garantir ante as investidas, do abuso e da prepotência. Sem ele (o advogado) nenhum direito pode ser manifestado, ou qualquer resistência validamente feita, quando qualquer lesão a direito individual se apresente' (vol. I, nº 145)".

O paciente é advogado militante, estando contido no elenco das pessoas que têm direito a prisão especial por força do disposto no art. 295 do Código de Processo Penal, regulamentado pelo Decreto nº 38.016, de 5 de outubro de 1955:

"... No entanto o art. 295 do Código de Processo Penal, VII, é uma norma de caráter geral, pois trata de todos os diferentes tipos de diplomados em faculdades da República, dando direito a estes de serem recolhidos em quartéis ou prisão especial, pois não parece justo que pessoas que se distinguem por certas qualificações sejam recolhidas, quando tiverem de ser presas provisoriamente, a prisões comuns" ... "Porém, como já se disse, esta norma é de caráter geral e para reforçá-la existe também uma norma de caráter especial, que está prescrita no art. 89, V, da Lei nº 4.215, de 27 de abril de 1963, E.O.A.B – Art. 89. São direitos dos advogados: ... V - não ser recolhido preso, antes da sentença transitada em julgado, senão em sala especial de Estado-Maior" ... "O direito não é um simples conjunto de normas; estas formam um sistema integrado, cujo espírito deve ser buscado pela aplicação das regras de hermenêutica; e nestas, um dos métodos fundamentais é o teleológico – o entendimento das leis prende-se ao fim social de sua destinação; e entre seus princípios o de que o especial derroga o geral".

A norma processual penal confere prisão especial aos diplomados em curso superior; por tal preceito o bacharel em Direito cumpre prisão provisória em local destacado daquele destinado aos presos comuns, tal como os médicos, odontólogos, professores, jornalistas, etc. Admitido na Ordem dos Advogados do Brasil, o bacharel recebe o status especial de membro de uma Ordem, parte de uma das instituições nacionais legal e constitucionalmente protegidas por preceitos estatutários.

Dentre esses preceitos está aquele que lhe assegura, como prerrogativa:

"não ser recolhido preso, antes da sentença transitada em julgado, senão em sala especial de Estado-Maior.

"Sala de Estado-Maior só existe em estabelecimentos militares; por mais dignas que sejam, as dependências de uma Delegacia Policial não se confundem com aquelas.

"Sujeitar-se um advogado à prisão provisória em local diverso daquele que o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (lei federal) define, é ferir uma das prerrogativas dos advogados brasileiros e como prerrogativa, indisponível até.

"Não se trata, por conseguinte, de privilégio de parte, mas de prerrogativa da classe dos advogados, que a Constituição Federal de 1988 reconheceu ser órgão auxiliar do Poder Judiciário, indispensável à administração da justiça" (R.T., 663/323).

Induvidoso, não há como negar, que se trata de norma, garantia, prerrogativa, privilégio ou vantagem outra em favor da advocacia, não estendida às demais profissões liberais e outras classes, como o Corpo dos Jurados por exemplo, beneficiadas com o direito à prisão especial. Mas inegável, por outro lado, que conferida pelo Congresso Nacional por força de lei federal. Conformaram-se todas essas classes com o simples direito menor mas batalhou, lutou a dos advogados por prerrogativa maior; apresentou anteprojeto de lei e viu alcançada sua pretensão e convertido em lei o que era simples projeto, lei que, como salientado, jamais foi tachada de inconstitucional ou assim declarada. Deve, por isso mesmo, ser cumprida, principalmente e acima de tudo pelos membros do Poder Judiciário.

Sem pecha de inconstitucionalidade ou impugnação outra, a lei aí está, em pleno vigor, desde 1963, e só resta, pois, prestigiá-la e fazê-la cumprir.

Como bem dizia SOLER:

"Só que nos importa afirmar es que la construcción dogmática no debe ser barrocamente confundida com apreciaciones extranormativas, com opiniones personales, com tecnas derogativas de la ley. Y una cosa es la ley y otra es nuestra opinión; cuando estas no coincidam, nadie nos privará de diser lo que pensemos; pero debemos saber distinguir lo que es la ley de lo que sólo es nuestro diseo" (Derecho Penal Argentino, T.E.A, Buenos, primeira reimpressão, pág. 13).

Entre nós o mesmo salientava FRANCISCO CAMPOS, asseverando:

"não existe nenhum sistema jurídico em que se conceda ao juiz permissão para substituir à regra legal a que lhe seja ditada pela sua consciência, ou pelo seu sentimento de justiça, ou pela sua filosofia econômica, política ou social" (R.F., 128/378).

Ainda mais preciso e perfeito o ensinamento do eminentíssimo Ministro Mário Guimarães:

"Deverá o juiz obedecer à lei, ainda que dela discorde, ainda que lhe pareça injusta. É um constrangimento que o princípio da divisão dos poderes impõe ao aplicador.

"Seria o império da desordem se cada qual pudesse, a seu arbítrio, suspender a execução votada pelos representantes da nação. Lembremo-nos, ainda uma vez, de que todo o poder emana do povo e que o povo cometeu aos membros da assembléia, e não a juízes, a tarefa de formular as regras jurídicas que o hão de governar. Admitir possa o magistrado tornar prevalecente a sua opinião, contra a exarada, por modo lúcido, no texto, fora superpor a sua vontade individual, à da maioria parlamentar, nas democracias, ou a do ditador, nos regimes discricionários" (O Juiz e a Função Jurisdicional, Forense, Rio, 1958, págs. 330/331).

E bem ajustado ao tema central do presente mandamus o seguinte tópico de parecer do Ministro PEDRO CHAVES, também honra e glória do judiciário paulista, citado pelo voto do Ministro NÉRI DA SILVEIRA no julgamento do R.H.C nº 61.436-1-SP:

"Quando a lei prescreve que certos acusados, antes da sentença condenatória, sejam recolhidos à 'prisão especial', não está conferindo um favor pessoal, inaconselhável e inconstitucional, mas simplesmente instituindo medida acauteladora da liberdade individual, excepcionalmente suspensa, medida duplamente acauteladora do acusado e da justiça, visando a proteção da garantia constitucional, da integridade física e moral do acusado, possibilitando a apuração da verdade e a salvaguarda da dignidade da pessoa humana e da própria função, sem influências estranhas e perniciosas" ... "Essa garantia de prisão especial, desmembramento das garantias constitucionais catalogadas no art. 153 e seus §§ 12, 13, 14, 15 e 16, com a amplitude consagrada no § 36, todos da Constituição, constitui norma imperativa de direito público, de forma que nem à autoridade é dado arbítrio deliberativo, nem ao acusado renúncia de efetivação. Não cabe à autoridade o alvedrio na escolha do lugar da custódia, nem ao custodiado o direito de optar, pactuar, transigir" ... "Não pode a autoridade de qualquer grau, nem sob pretexto algum, mesmo correcional, diversificar na aplicação da lei, para sujeitar o acusado à constrição outra que a prevista. A disciplina carcerária não justifica a transformação da prisão, nem o agravamento de suas condições, nem é determinante de qualquer outra modificação de caráter punitivo, imprevisto na lei" ... "a infração desses princípios e o ato que, direta ou indiretamente, negue ao acusado a 'prisão especial' especificada na lei, constitui indiscutivelmente, evidente e clamoroso constrangimento ilegal, violência contra os direitos garantidos pela Constituição, constrangimento removível por meio de habeas corpus, na forma do dispositivo do art. 153, § 20 da Constituição que nos rege" (Carta Magna vigente ao tempo em que proferido o parecer).

Por tais fundamentos, concede-se a ordem para o fim de determinar o imediato retorno do paciente à prisão domiciliar, fazendo constar, para que não pairem dúvidas quanto ao alcance da concessão, que lhe fica ressalvado indiscutível direito ao trabalho em seu escritório de advocacia, prolongamento do próprio lar, ao comparecimento a fóruns, tribunais e repartições públicas, necessário ao exercício de sua profissão, a visitas a consultórios médicos e estabelecimentos hospitalares, sempre que comprovadamente necessárias, e total privacidade, depois que recolhido à sua residência, no período noturno, resguardado, porém, ao juízo impetrado, executor da medida prisional cautelar, o exercício de discreta vigilância.

Oficie-se, com a necessária urgência, ao juízo impetrado e à autoridade policial, comunicando a presente decisão e determinando seu pronto cumprimento.

Custas na forma da lei.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Barreto Fonseca e Di Rissio Barbosa, com votos vencedores.

São Paulo, 16 de julho de 1991.

DESEMBARGADOR SILVA LEME

Presidente e Relator