A Exma. Sra. Desembargadora Federal Ramza Tartuce:

Trata-se de ação revisional de benefício previdenciário que A. G. S. move em face do INSS, objetivando a revisão da renda mensal inicial de seu benefício, concedido em 03 de julho de 1992 (fls. 10), para que venha a corresponder a 100% da média dos últimos trinta e seis salários de contribuição, atualizados, como determinado no artigo 202 da Constituição Federal.

A r. sentença de fls. 33 deu pela extinção do feito, reconhecendo a ocorrência da decadência.

Inconformado, o Autor apela, a fls. 36/37.

A Exma. Sra. Desembargadora Federal Ramza Tartuce:

As razões de apelo do Autor merecem prosperar.

Com efeito, houve por bem o julgador de primeira instância dar pela extinção do feito, acolhendo a decadência argüida pelo INSS, em sua contestação, por força do disposto no artigo 103 da Lei nº 8.213/91, com a redação que Ihe foi atribuída pela Lei nº 9.528/97, posteriormente modificada pela Lei nº 9.711/98.

Sobre a matéria, é de se consignar que a redação original do artigo 103 da Lei nº 8.213/91 não previa a decadência mas, tão-somente, a ocorrência da prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio legal que antecede o ajuizamento.

Por força da Lei nº 9.528/97, referido texto foi modificado, introduzindo-se no Direito Previdenciário o decênio decadencial, para fins de "revisão do ato de concessão de benefício, a contar do primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo", a teor do artigo 2º da legislação em apreço.

Em seguida, o art. 24 da Lei nº 9.711/98 reduziu o prazo de decadência para cinco anos, observadas as mesmas circunstâncias previstas pela lei anterior (9.528/97).

A respeito do assunto, é de se consignar que o comando da novel legislação passa a ter efeitos, tão-somente, sobre os benefícios que vierem a se iniciar a partir de sua vigência, não podendo incidir sobre situações já consolidadas pelo direito adquirido. Ademais, não foi prevista a sua retroação, e a lei não pode retroagir, a não ser que de seu texto conste, expressamente, essa faculdade.

Sempre é bom lembrar que a irretroatividade da lei age em prol da estabilidade das relações jurídicas, do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada.

Veja-se, nesse sentido, a seguinte decisão proferida em 21 de julho de 1998, pela Turma de Férias do Tribunal Regional da 4ª Região, na Apelação Cível nº 0401035049-0, publicada à página 892 do Diário da Justiça, de 12 de agosto de 1998, Relator Juiz João Surreaux Chagas:

"PREVIDENCIÁRIO - DIREITO À REVISÃO - MPR-1523/97 - RENDA MENSAL INICIAL - ATUALIZAÇÃO DOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO - SÚM-2 TRF/4R.

"1. A regra que institui o prazo decadencial do direito à revisão de benefícios, com a redação dada pela MPR-1523/97, somente se aplica aos benefícios concedidos após a sua edição, face ao princípio da irretroatividade das leis.

"2. Para o cálculo da aposentadoria por idade, ou por tempo de serviço, no regime anterior à lei nº 8.213/91, corrigem-se os salários-de-contribuição anteriores aos 12 últimos meses pela variação nominal da ORTN/OTN (Súm-2 TRF/4R).

"3. Apelação e remessa oficial desprovidas."

Na espécie, o documento de fls. 10 informa que o benefício do Autor foi concedido em 03 de julho de 1992. Por outro lado, a ação foi protocolizada em 21 de setembro de 1998.

Assim, não há que se falar em prescrição da ação e, tampouco, em decadência do direito do Autor, nos termos da nova redação do artigo 103 e seu parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, trazida pelas leis nº 9.528/97 e nº 9.711/98, sendo de se aplicar ao caso sub judice o disposto no artigo 98 do Decreto nº 89.312/84 (Consolidação das Leis da Previdência Social) e no texto do artigo 103 da Lei nº 8.213/91, antes do advento da Lei nº 9.528/97, vigentes à época, abaixo transcritos:

Artigo 98 do Decreto nº 89.312/84:

"O direito ao benefício não prescreve, mas o pagamento respectivo não reclamado prescreve em 5 (cinco) anos contados da data em que se torna devido."

Artigo 103 da Lei nº 8.213/91:

"Sem prejuízo do direito ao benefício, prescreve em 5 (cinco) anos o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes."

Além do mais, conforme pacífico entendimento jurisprudencial, em se tratando de ações previdenciárias, o que prescreve são as prestações não abrangidas pelo quinquênio legal que antecede o ajuizamento da ação. Jamais, porém, o direito de fundo que embasa a pretensão do segurado. O direito ao benefício e, consequentemente, à sua revisão, é imprescritível.

Este entendimento é pacífico em nossa Jurisprudência, como se vê:

"PREVIDÊNCIA SOCIAL - APOSENTADORIA - PRESCRIÇÃO DO DIREITO - INOCORRÊNCIA.

"A revisão do benefício da aposentadoria não prescreve quanto ao fundo de direito, mas tão somente é alcançada no que pertine às prestações vencidas." (AC nº 790895/SP - TFR 2ª Turma - em 03/12/82 - Relator Ministro WILLIAM PATTERSON - DJU em 10/03/83).

E mais:

"PREVIDÊNCIA SOCIAL - REVISÃO DE PROVENTOS - REAJUSTE.

"No que se refere à argüição de prescrição da ação, a teor do artigo 98 da CLPS, o que prescreve são as parcelas atingidas pela prescrição qüinqüenal, não o direito de fundo." (AC nº 120678/SP - julg. em 09/12/86 - Relator Ministro FLAQUER SCARTEZZINI).

No mesmo sentido, o acórdão:

"PREVIDÊNCIA SOCIAL - PRESCRIÇÃO.

"O direito aos benefícios previdenciários de trato sucessivo é imprescritível. A prescrição alcança apenas as prestações anteriores ao quinquênio contado da data em que o requerimento foi formulado na via administrativa ou, se a prestação tiver sido desde logo pleiteada judicialmente, do ajuizamento da ação. Apelação parcialmente provida." (AC 89.04.18720-6 - TRF - 4ª R., 1ª T., v.u. Rel. Juiz Ari Pargendler, DJU 1/8/90).

Resolvida a questão preliminar, os autos deverão retornar à Vara de origem, para apreciação da matéria de fundo, deduzida na inicial.

Diante do exposto e por esses fundamentos, dou provimento ao recurso do Autor, na forma mencionada.

M. F. M. interpôs o presente Agravo de Instrumento contra a r. decisão de fls. 43 (154, dos autos principais), do MM. Juiz de Direito da 11ª Vara da Família e das Sucessões da Comarca de São Paulo, que, nos autos da ação de execução de alimentos (Processo nº 000.99.076016-2), proposta por R. F. M., menor púbere, e C. F. M., menor impúbere, sendo aquele devidamente assistido, e este representado por sua mãe, M. C. F., dentre outras coisas, negou seguimento ao recurso de apelação interposto pelo executado, por entender que é "incabível em relação ao despacho impugnado (fls. 135/136)".

Alega o Agravante, em resumo, que o fato de ter sido dada a procedência parcial de sua justificativa, é lícito afirmar-se que houve julgamento terminativo, considerando-se que nenhuma das partes poderá manifestar-se sobre ela, além do que, deve ser ponderado que toda decisão homologatória de liqüidação, em qualquer de suas formas, é apelável.

À inicial, juntaram os documentos xerocopiados de fls. 09 usque 45.

Determinado o processamento do recurso (fls. 48), vieram as informações do Juízo de Primeiro Grau, às fls. 55/57, acompanhadas das peças de fls. 58/67.

Os Agravados apresentaram contraminuta à fls. 53, e suscitaram preliminar de instrução deficiente do reclamo.

I – PRELIMINAR.

Sustentam os Recorridos que o fato da inicial do presente Agravo não ter sido instruída com a cópia da certidão de publicação da r. decisão impugnada, documento capaz de comprovar a tempestividade do recurso, este não pode ser conhecido.

A matéria suscitada não tem a menor consistência, e por força da peça encartada à fls. 44, dispensa-se qualquer comentário, pois há prova de que o Recorrente cumpriu a regra disposta no artigo 525, inciso I, do Código de Processo Civil.

II – MÉRITO.

O presente reclamo merece ser provido, principalmente, em virtude da tese defendida pelo Agravante – decisão homologatória de liqüidação é apelável – (fls. 05/06), vez que, o ato judicial que acolheu parcialmente justificado o não pagamento do valor cobrado pelos exeqüentes, e determinou a intimação do devedor para pagar o quantum devido, nos termos do artigo 733, do Estatuto Processual Civil (fls. 33/34), pôs fim à controvérsia, vez que, definiu o quantum debeatur.

Logo, em virtude do aludido r. decisum não ter se cingido à homologação de mera atualização de cálculo, a insurgência a ser manifestada desafia o recurso de apelação, e não o agravo de instrumento.

Nesse sentido:

"RECURSO – Agravo de instrumento – Interposição contra sentença homologatória de cálculo de liquidação – Não cabimento – Decisão que não se confunde com a mera atualização de cálculo ou com a homologação de cálculo de liquidação em execução – Apelação como recurso cabível – Erro grosseiro – Princípio da fungibilidade inaplicável – Recurso não conhecido. A apelação é o recurso idôneo para atacar sentença de liquidação. Define o valor devido, nas obrigações em dinheiro ou de valor. Interpretação teleológica, porém, implica modificar a conclusão quando se trata de mera atualização do cálculo. Aqui, o quantum debeatur é inalterável. A operação se restringe a ajustar o valor" (Apelação Cível nº 264.373-2 - São Bernardo do Campo – 15ª Câmara Civil – Relator: Ruy Coppola – 20/06/95 - v.u.).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO – Decisão de Magistrado que deixou de receber recurso de apelação contra sentença homologatória de conta – Ocorrência – Recurso provido. Dúvida existe quanto à natureza do recurso interposto contra a sentença homologatória de cálculo, seja da primeira conta ou das atualizações subseqüentes. Na dúvida, o recurso interposto, qualquer que seja, apelação ou agravo, deverá sempre ser processado. Ademais, hipótese em que se trata de liquidação de sentença e não de mera atualização de cálculo, sendo cabível a apelação como recurso, ex vi do disposto no artigo 520, III do Código de Processo Civil – Recurso provido para que seja recebida e processada a apelação" (Relator: Flávio Pinheiro – Agravo de Instrumento nº 149.329-1 – São Paulo - 01/10/91).

"RECURSO – Agravo de Instrumento – Sentença homologatória de cálculo de liquidação – Não conhecimento – Erro grosseiro – Cabimento de apelação" (2º TACivSP – Ement.) (RT 566/158).

Assim, considerando-se que o r. decisum hostilizado se identifica como sendo uma sentença homologatória de cálculo de liqüidação, a impugnação a ser manifestada reclama o recurso de apelação.

Em face do exposto, rejeita-se a preliminar, e dá-se provimento ao presente Agravo de Instrumento.

Participaram do julgamento, os Desembargadores Evaldo Veríssimo e Aldo Magalhães.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os juízes desta turma julgadora do Segundo Tribunal de Alçada Civil, de conformidade com o relatório e o voto do relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, negaram provimento ao recurso, por votação unânime.

Turma Julgadora da 8ª Câmara Juiz Relator: Ruy Coppola, 2º Juiz: Walter Zeni, 3º Juiz: Milton Gordo, Juiz Presidente: Milton Gordo.

Visto.

Trata-se de agravo de instrumento, extraído dos autos da ação de cobrança de despesas condominiais promovida pelo agravante contra os agravados, em fase de execução, interposto contra decisão que reconheceu a existência de crédito privilegiado do credor hipotecário.

Alega o agravante que a dívida é de origem propter rem e acompanha a coisa e que não existe condição de o imóvel ser levado a leilão, sem que seja descontado do seu valor comercial o débito dessa obrigação. Aduz que o crédito do condomínio goza de privilégio de preferência sobre os demais credores, inclusive o credor hipotecário.

Foi cumprido o disposto no artigo 526 do CPC pelo agravante.

O recurso não veio acompanhado da obrigatória certidão de intimação da decisão recorrida.

Contudo, o agravante ofereceu cópia da publicação da decisão recorrida, por meio de recorte da AASP.

Dizem os agravados que esse documento não pode ser admitido para aquela finalidade.

Contudo, não se vislumbra motivo para que essa publicação não seja admitida, mormente quando, em instante algum, alegou-se qualquer inveracidade ou incorreção de seu conteúdo.

É certo que já existe decisão, mencionada pelos recorridos, de que cópias de recorte, como a oferecida, são insuficientes para comprovar a data da intimação.

Porém, data venia do que se decidiu anteriormente, o documento mostra-se apto para aferir da tempestividade recursal.

No entender dos agravados o documento, originário da AASP, além de não gozar de fé pública e ser emitido por pessoa jurídica de direito privado, aponta serviço meramente supletivo, que não dispensa a fiscalização direta do andamento das causas por parte dos advogados.

Só que, como já foi dito, caberia ao advogado, ao examinar os autos para responder o recurso, aferir da tempestividade recursal e denunciar o fato caso não tenha sido ela observada pelo recorrente.

O que existe, na prática, é que a certidão de intimação da decisão recorrida, exigida pelo Código, para se verificar da tempestividade, sempre mostra que o ato é realizado por meio de carimbos, na maioria das vezes de difícil leitura, seja pela ausência de padronização, seja pelos garranchos e garatujas neles apostas. Na maioria dos casos é difícil constatar-se, com facilidade, a data em que a decisão recorrida foi publicada. Muitos atos se mostram ininteligíveis, até mesmo pela tenuidade da cópia oferecida.

Quando se chega ao final de um século, com a modernização dos meios de comunicação e de transmissão de dados, seria inadmissível, data venia, e de rigorismo medieval, não se admitir a comprovação da tempestividade recursal, de início, pelo Relator, por intermédio de cópia de mensagem da Associação dos Advogados de São Paulo, entidade de sabida reputação, que presta serviços relevantes não só aos advogados associados, mas à Justiça como um todo.

Se existir irregularidade ou incorreção na mensagem da AASP, o que se mostra mais difícil de ocorrer do que com os próprios atos cartorários, fica sempre aberta a possibilidade da parte contrária denunciar o fato, o que levará ao não conhecimento do recurso, desde que apresentadas razões relevantes.

Conheço, assim, do recurso.

No mérito, o recurso não merece guarida, correto o entendimento adotado pelo culto Juiz.

O imóvel penhorado tem hipoteca a garantir dívida contraída junto ao Banco I.

Ao tomar conhecimento das datas do praceamento, como de rigor legal, o credor hipotecário ofereceu petição e protestou pela preferência de seu crédito, que apontou.

A discordância do agravante não tem qualquer fundamento legal.

O credor hipotecário, Banco I., detém direito real de garantia, já que a hipoteca aderiu ao imóvel gravado, visando a garantir a obrigação decorrente do contrato de financiamento.

A averbação nº 4, na matrícula 137.427, datada de 30 de junho de 1983, comprova que os agravados, condôminos, assumiram a dívida hipotecária. A penhora ocorreu posteriormente.

O art. 1.560 do Código Civil estabelece que o direito real prefere ao pessoal de qualquer espécie, com a única exceção do parágrafo único do art. 759.

Este Tribunal já decidiu a questão anteriormente, em Acórdão assim ementado:

"EXECUÇÃO FUNDADA EM TÍTULO JUDICIAL - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE COBRANÇA DE DESPESAS CONDOMINIAIS - PENHORA DA PRÓPRIA UNIDADE AUTÔNOMA DE QUE SE ORIGINOU O DÉBITO EXEQÜENDO - IMÓVEL ANTERIORMENTE DADO EM HIPOTECA COMO GARANTIA DE CONTRATO DE VENDA E COMPRA COM FINANCIAMENTO - INTERVENÇÃO DO CREDOR HIPOTECÁRIO NOS AUTOS DA EXECUÇÃO - PREFERÊNCIA DE SEU CRÉDITO NA HIPÓTESE DE ARREMATAÇÃO DO BEM PENHORADO - ADMISSIBILIDADE - ART. 711 DO CPC, C.C. ART. 709, II, DO MESMO CÓDIGO - INTELIGÊNCIA - DIREITO REAL PREFERE AO PESSOAL DE QUALQUER ESPÉCIE - ART. 1.560 DO CÓDIGO CIVIL - AGRAVO DESPROVIDO - DECISÃO CONFIRMADA." (Relator Juiz Milton Sanseverino, Agravo de Instrumento nº 569.174-00/4).

Outras decisões sobre o mesmo tema já se observam, no sentido de que "O credor hipotecário tem direito de preferência ao levantamento do preço depositado, ainda que não haja proposto a execução e penhorado o imóvel hipotecado" (REsp. 53.311 - SP, Rel. Ministro MENEZES DIREITO, j. em 26/11/96, deram provimento parcial, maioria, DJU de 05/05/97, p. 17.046, 2ª col., em.; cf. também julgados mencionados por Theotonio Negrão, in "CPC e Legislação Processual em vigor", Ed. Saraiva, São Paulo, 1999, 30ª ed., nota 5, ao art. 711, pág. 698).

Participaram do julgamento os Senhores Juízes João Morenghi (Presidente) e Figueiredo Gonçalves, com votos vencedores.

I - A Justiça Pública inconformada com decisão do Magistrado da 2ª Vara Criminal da Comarca de Andradina (Processo nº 85/95), que indeferiu os pedidos de prisão preventiva e produção antecipada de prova testemunhal, nos autos em que respondem N. S. L. e E. S. M. por incursos no art. 171, caput, do Código Penal, interpôs o presente Recurso em Sentido Estrito objetivando sua reforma, com a conseqüente determinação daquelas medidas.

Mantida a decisão hostilizada opinou a Douta Procuradoria pelo seu improvimento.

II - Prisão preventiva, medida restritiva ao status libertatis é de ser decretada em qualquer fase do inquérito ou da ação penal, pelo Magistrado, como medida de segurança de natureza processual, para garantir eventual execução da pena, ou para preservar a ordem pública ou, ainda, no resguardo da instrução criminal.

Medida odiosa, posto que, recolhe-se à prisão o indiciado ou réu, antes de que o sumário da culpa seja formado e reconhecida sua responsabilidade penal por uma sentença penal condenatória.

Deve, pois, ser usada com cautela, no resguardo da liberdade individual, a qual pode ser ultrajada, se não empregada com moderação.

No caso em exame respondem os ora recorridos processo-crime por infração ao artigo 171, caput, do Código Penal. Delito sem gravidade, sendo que no curso do processo ou na fase inicial de investigação criminal não houve necessidade de seu uso, ou seja, não houve pedido algum de aplicação do "mal necessário" (Expressão de Flamand - in Étude, Paris, 1877, p. 265).

Decretada a revelia dos réus, houve decisão que suspendeu o curso do processo, com base na Lei nº 9.271/96.

Pretendeu o representante do Ministério Público, então, sem razão, que fosse decretada a prisão cautelar porque não poderia o processo ficar ao talante dos acusados, e por estarem presentes, ao seu sentir, os requisitos ensejadores da prisão objetivada.

Lesão de ordem pública não há. O estado de legalidade normal e a tranqüilidade no meio social não se mostram ameaçados.

Nada de concreto se apontou, senão a revelia, no sentido de demonstrar que a liberdade dos recorridos coloca em risco a ordem pública.

Por derradeiro, segurança quanto à aplicação da lei penal, não se pode, igualmente, reconhecer.

Como já se realçou nos autos de Mandado de Segurança nº 348.672-2, no qual restou denegada ordem impetrada prevalece, hoje é direito público subjetivo do réu revel, citado por edital e sem haver constituído defensor, ver o processo suspenso. Fazer incidir a lei ao caso concreto, suspendendo o curso do processo até que ele compareça ou constitua defensor, não pode, por si só, ser entendida como meio empregado pelo denunciado para se frustrar à aplicação da lei penal.

Seria grosseiro contra-senso.

Seria contrariar os fundamentos políticos do novo tratamento dado à revelia, de caráter constitucional, posto resguardar o pleno contraditório e a ampla defesa, sob o aspecto dinâmico, correspondente à igualdade de armas, a indicar a necessidade de uma observância efetiva e concreta, não se satisfazendo com um enfoque meramente formal.

DAMÁSIO, notável jurista, comentando a possibilidade do decreto de prisão preventiva constante da Lei da Revelia (Lei nº 9.271/96) afirma que:

Não pode, pois, a indefinida paralisação do processo ser erigida como causa para que se decrete a prisão preventiva. Ela, como já se realçou, só se justifica em situações específicas, em casos excepcionais, a demonstrar que sua necessidade seja imperiosa, satisfeitos os requisitos exigidos pela lei processual penal.

No caso sub judice tais pressupostos não se mostram presentes, razão pela qual não se pode acolher a pretensão deduzida.