O Exmo. Sr. Ministro Ari Pargendler:

O Espólio de A. F. e outra propuseram ação ordinária contra S. M. N., tendo como objeto a rescisão de contrato de promessa de compra e venda, com a perda dos valores pagos, e a reintegração na posse do imóvel – nela figurando o seguinte pedido sucessivo:

"Caso não seja a Ré condenada à perda das importâncias pagas: aluguéis pelo período de ocupação mais desvalorização do imóvel mais despesas de venda" (fl. 20).

S. M. N. opôs reconvenção, que o MM. Juiz de Direito julgou procedente, em parte, in verbis:

"Julgo procedente em parte a reconvenção para condenar os autores-reconvindos a restituírem os valores recebidos, devidamente atualizados".

A Egrégia Oitava Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Relator o eminente Desembargador Aldo Magalhães, reformou, em parte, a sentença, destacando-se no acórdão os seguintes trechos:

"A circunstância do art. 99 do Estatuto da
Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 4.215/63) referir-se à verba honorária como direito autônomo do profissional que assistiu a parte litigante não impede seja objeto de compensação: primeiro, porque a existência do direito autônomo depende de assim ter sido ajustado em contrato escrito que necessariamente há de ser exibido no processo, pormenor inocorrente na espécie; segundo, porque o preceito em questão não revogou os arts. 20 e 21 do Código de Processo Civil, aquele expressamente dispondo que o vencido será condenado a pagar a honorária advocatícia ao vencedor e este incluindo a verba em questão entre as compensáveis, preceitos estes que hão de ser aplicados à hipótese dada a não apresentação do contrato que confira ao advogado essa verba que a lei processual destina à parte para reparar ou diminuir seus prejuízos em função da causa ajuizada" (fl. 27).

"Dessarte, os autores reconvindos pagarão integralmente as custas da reconvenção e a honorária advocatícia de 10% do valor da condenação nela decretada, enquanto que, no particular, a ré-reconvinte pagará as custas integrais da ação e a honorária advocatícia de 10% da indenização a ser objeto da liquidação" (fl. 28).

Os embargos de declaração foram rejeitados nestes termos:

"As omissões relacionadas pelo réu efetivamente não existem, porque as questões suscitadas com base no art. 14 do Decreto-Lei nº 53/37, no art. 1.092 do Código Civil, no art. 286 do Código de Processo Civil e art. 23 da Lei nº 8.906/94 foram objeto de exame 'concreto e direto' do venerando acórdão embargado que apreciou cada uma delas e fundamentadamente demonstrou que nenhum dos aludidos preceitos legais servia de respaldo para as pretensões do ora embargante, o que é o quanto basta, posto que, para rejeitar determinada pretensão, a dedução de fundamentação com ela incompatível equivale a afirmar que não a socorrem os dispositivos legais em que busca amparo. A despeito de não haver omissão a ser sanada, não custa tornar expresso o que estava implícito: pelos fundamentos alinhados no venerando acórdão as pretensões recursais do réu embargante não encontram amparo no art. 14 do Decreto-lei nº 58/37, no art. 1.092 do Código Civil, no art. 286 do Código de Processo Civil e art. 23 da Lei nº 8.906/94, não parecendo demasiado acrescentar, como argumento de reforço, que os autores e não o réu embargante é que, na espécie, encontram amparo no invocado art. 1.092 do Código Civil" (fl. 36).

O Exmo. Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator):

Artigo 14 do Decreto-Lei nº 58, de 1937

O Tribunal a quo rejeitou a alegação de que a notificação não fora válida, citando acórdão da Egrégia Quarta Turma, proferido no REsp nº 8.149-0, SP, Relator o eminente Ministro Sálvio de Figueiredo, a cujo teor "a inclusão, na interpelação a que alude o art. 1º do DL nº 745/69, de parcelas que o interpelando repute indevidas, não desnatura o objetivo perseguido pelo ato interpelatório, que é o de despertar a atenção do devedor em atraso, concedendo-lhe prazo para que cumpra as obrigações assumidas" (fl. 25).

As razões do recurso especial sustentam, sem sucesso, que a notificação incluiu o valor de multa indevida.

Artigo 1.092 do Código Civil

Nesse passo, a discussão se travou em torno de cláusula contratual, o acórdão recorrido reportando-se à sentença nestes termos:

"A respeitável sentença bem apreciou a questão, uma vez que a redação do ajuste torna nítido que os vendedores não estavam obrigados a receber um galpão situado em Itu em pagamento das parcelas 'C' e 'D' do preço, sendo-lhes apenas conferida essa faculdade se assim preferissem. Essa a única conclusão a se extrair da redação empregada: 'o vendedor poderá optar por receber as parcelas C e D, através de um galpão sito em Itu ...'" (fl. 26).

O reexame de cláusula contratual é inviável no âmbito do recurso especial (STJ – Súmula 5).

Artigos 286 e 333, I, do Código de Processo Civil

As razões do recurso especial sustentam que "os Recorridos não se desincumbiram, durante a fase de cognição da lide, do ônus de provar as decantadas perdas e danos, ex vi da disciplina jurídica derivada do artigo 333, inciso I, do C. P. Civil, restado violado pelo v. aresto" (fl. 46).

Sem razão, nos termos do que decidiu, com acerto, o acórdão recorrido, a saber:

"Como a ré culposamente deixou de cumprir as obrigações contratuais, cumpre-lhe, nos precisos termos do art. 1.056 do Código Civil, reparar os danos disso decorrentes. Danos esses, ressalte-se, devidamente comprovados regularmente no processo de conhecimento, posto ser incontroverso que o imóvel não foi prontamente restituído quando caracterizado o inadimplemento absoluto da ré pela notificação efetivada em 18 de março de 1996 (fl. 49) e dessa circunstância, como permite inferir o art. 335 do Código de Processo Civil, ter impedido os vendedores de extrair rendimentos do imóvel.

"Dessarte, não há que se falar que na hipótese não houve prova do dano na fase do conhecimento, posto que para a fase de liquidação se relegou, como possível, tão somente a quantificação do dano" (fl. 26).

Artigo 23 da Lei nº 8.906, de 1994

Aqui o recurso especial está bem fundado, porque os precedentes da Turma são no sentido de que, constituindo direito autônomo do advogado, os respectivos honorários não são compensáveis.

Letra 'c'

Interpelação judicial

O precedente de que trata o REsp nº 21.130-3, RJ, Relator o eminente Ministro Sálvio de Figueiredo, arrolado por simples ementa, diz respeito à hipótese de ausência de interpelação – insuscetível, conseqüentemente, de confronto.

Perdas e danos

O acórdão proferido no REsp nº 35.997-0, RJ, Relator o eminente Ministro Eduardo Ribeiro traduz o entendimento da Turma a respeito do momento em que as perdas e danos devem ser fixados, mas as razões do recurso especial não demonstraram onde ou como colidiria com o julgado.

O Exmo. Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro:

Pedi vista destes autos para melhor exame e, ao fazê-lo, cheguei à mesma conclusão do ilustre Relator: ressalvada a ofensa ao art. 23 da Lei nº 8.906/64 quanto à verba advocatícia, não há divisar ofensa aos demais preceitos legais colacionados, não se achando caracterizado o alegado dissenso pretoriano no que se refere à interpelação judicial e às perdas e danos.

Versa a hipótese ação de indenização proposta por C. M. A. B. em face da A. V. ... Ltda., julgada procedente às fls. 96/98.

Sustenta a autora, ora apelada, tendo logrado êxito em comprovar suas alegações, que no dia 23 de setembro de 1997, adquiriu passagem para viajar no ônibus de propriedade da empresa apelante, tendo ingressado no coletivo um grupo de pessoas, sentando-se um deles ao seu lado. Que logo que o coletivo movimentou-se um outro homem, de nome J. L. S., que também fazia parte do referido grupo, mandou que a pessoa que estava sentada ao seu lado se levantasse para que este pudesse sentar-se ao lado da autora; que tal sujeito cobriu os olhos com um boné para fingir estar dormindo, colocando a mão entre as pernas da autora, que, inconformada com o desrespeito levantou-se e solicitou ao motorista que tomasse as devidas providências, tendo este afirmado que ao chegar na rodoviária de Casimiro de Abreu comunicaria o fato ao fiscal da empresa, que era quem poderia resolver o problema. Lá chegando a autora dirigiu-se ao motorista e renovou o pedido de cessação das ofensas, não tendo sido providenciada nenhuma solução ao impasse; que na parada do ônibus o sujeito aproveitou para beber cerveja na lanchonete; que ao seguir o trajeto o homem sentou-se, novamente, ao lado da autora, momento em que o grupo de pessoas começou a fazer muita algazarra; minutos depois o mesmo sujeito, em um ato de profundo desrespeito humano, abriu o seu zíper e retirou o membro para fora, monstrando-o para a apelada, tendo inclusive pego uma sacola e urinado nesta; que a autora levantou-se da poltrona aos berros e ordenou ao motorista que fosse o coletivo, imediatamente, Ievado até a Polícia Rodoviária para fossem tomadas as cabíveis providências; que tendo presenciado o abalado estado emocional da autora o motorista do ônibus parou o veículo na Polícia Federal, quando esta, sem contar com a ajuda do motorista, relatou os fatos aos policiais, tendo estes encaminhado a autora, o motorista do ônibus e o agressor até a 76ª Delegacia de Polícia, procedendo-se o registro de ocorrência.

Sem dúvida, a reparação dos danos morais suportados pela autora se impõe.

Inicialmente, mister ressaltar que a relação existente entre a autora e a ré é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, nos precisos termos dos artigos 3º, § 2º c/c 14 da Lei nº 8.078/90.

Destarte, é aplicável à espécie a responsabilidade objetiva, na qual não se perquire culpa, mas tão somente a conduta, o nexo causal e o dano.

Entrementes, ao contrário do que argumenta a apelante, os elementos probatórios constantes dos autos, tais como a prova testemunhal produzida (fls. 70; 71), demonstram a veracidade dos fatos narrados pela apelada em sua exordial.

Assim, tendo a autora, ao longo da viagem, por diversas vezes, comunicado e pedido providências ao motorista da ré, no sentido de fazer cessar a agressão a ela imposta pelo passageiro que se sentava ao seu lado, que, na frente de todos, a importunava com repugnantes atos obscenos, em profundo desrespeito a dignidade humana, e não tendo o preposto da ré tomado nenhuma diligência para inibir tal comportamento lesivo à sua reputação e decoro, a ratificação da sentença que, aplicando o Código de Defesa do Consumidor, uma vez caracterizada a responsabilidade objetiva, julgou procedente o pedido autoral se impõe.

Vale lembrar que constitui o dano moral a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo.

Desta feita, na reparação do dano moral, é mister que o julgador examine cada caso, a seu precavido arbítrio, cotejando os elementos probatórios e analisando as circunstâncias, preferindo o desagravo direto ou a compensação não-econômica à pecuniária, sempre que possível, ou se não houver riscos de novos danos.

Por outro lado, enquanto o dano material repercute sobre o patrimônio, o dano moral atinge os bens da personalidade, tais como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação à vítima. Na falta de critérios objetivos, a sua aferição torna-se bastante delicada.

Pela efetiva análise dos fatos, restou demonstrado que o resultado lesivo repercutiu, sem sombra de dúvidas, na dignidade, decoro e auto-estima da autora.

Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao apelo, tão somente, para que seja reduzida a quantia fixada a título de danos morais para 50 (cinqüenta) salários mínimos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 798.213-0, da Comarca de Fernandópolis, sendo agravante P. P. F. e agravada P. C. E. Ltda.

É agravo interposto em processo de ação monitória, contra a decisão que reconheceu a deserção do recurso de apelação, por falta de preparo. Aduz o agravante que, em se tratando de recurso contra sentença decorrente de embargos em processo monitório, não se exige o preparo, como não se exige em caso de embargos do devedor, consoante a Súmula 27 deste Tribunal.

Há controvérsia na doutrina a respeito da natureza jurídica dos embargos referidos no artigo 1.102c do Código de Processo Civil, alguns entendendo que se trata de simples meio de defesa, outros defendendo a tese de que se cuida de ação incidental do réu, com objetivo de evitar a constituição definitiva do pré-título executivo.

Filio-me à segunda corrente de pensamento. Pois considero que o autor da monitória tem, a seu favor, uma presunção, ainda que tênue, da existência do crédito referido no documento que lastreia a ação. De modo que o réu, ao se insurgir, em verdade apresenta uma ação incidental, visando a contrariar essa presunção e, pois, a desconstituir o pré-título.

Nesse sentido é o escólio de VICENTE GRECO FILHO (Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 3, Saraiva, 10ª ed., 1995, p. 335):

"Os embargos, como identificou Liebman, são ação, de natureza declaratória ou constitutiva negativa, não havendo razão para considerá-los, no caso, somente defesa. São ação, como eram ação os embargos do devedor na ação executiva do Código de 1939.

"Se o legislador se utilizou da figura dos embargos foi para dar à defesa do devedor a forma de ação, com todas as conseqüências que daí resultam, em especial a inversão do ônus da iniciativa e a inversão do ônus da prova. Além disso, a sentença somente será proferida nos embargos, se forem apresentados, e dela caberá apelação sem efeito suspensivo, como preceitua o art. 520. Nos moldes do que ocorre na execução por título extrajudicial, não há sentença sobre o título ou constitutiva do título. Se se entendesse o contrário, ou seja, que os embargos são apenas defesa, o juiz teria de proferir sentença no pedido monitório e não nos embargos. Aí a apelação teria o duplo efeito, por não se encontrar a hipótese nas exceções do art. 520, o que seria um absurdo e inviabilizaria a própria razão de ser do processo monitório".

Desse posicionamento extraem-se diversas conseqüências: a) o ônus da prova é do embargante, em face da presunção de legitimidade do pré-título; b) o embargado, por se tratar de procedimento ordinário (por força do § 2º do art. 1.102c), deve contestar os embargos e não meramente replicar ou impugnar; c) eventual recurso de apelação interposto contra a sentença que julga os embargos deve ser recebido no efeito meramente devolutivo (art. 520, V, do CPC).

Outra conseqüência que se extrai é a seguinte: não há exigência na Lei de Custas Paulista de recolhimento de taxas judiciais em caso de embargos do devedor, por isso não cabendo preparo de apelação apresentada contra sentença de improcedência desses embargos, conforme a Súmula 27 deste Tribunal. Logo, também não cabe preparo de apelação contra a sentença derivada de embargos monitórios, pela mesmíssima razão, de ausência de previsão legal.

A matéria não é pacífica, havendo precedente deste Tribunal em sentido contrário a essa tese, precedente esse fundado na primeira concepção de início referida, de que os embargos, na ação monitória, consistem em simples meio de defesa. (Ap. 714.149-1, j. em 19.2.97, rel. Juiz Luiz Fernando Martins Pupo).

Como aqui se adota a segunda corrente de pensamento, no sentido de que os embargos são realmente embargos, significativos de ação incidental com objetivo de desconstituição do pré-título executivo (aliás, se a resistência do devedor tivesse outra natureza, o legislador, que presumivelmente sabe o que diz, não usaria o termo "embargos", mas outro, v.g., contestação, defesa), a conseqüência que se extrai, quanto ao preparo, também é diversa, considerada a particularidade de não existir na Lei de Custas previsão a respeito.

Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso, para se afastar a deserção.

Presidiu o julgamento, com voto, o Juiz Itamar Gaino e dele participaram os Juízes Roque Mesquita e Carlos Paulo Travain.

Contra-razões às fls. 554/564, pelos reclamantes, e 584/591, pela reclamada.

Custas processuais e depósito recursal comprovados às fls. 533/534.

Conheço dos apelos, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

I - RECURSO DA RECLAMADA

1 - PRESCRIÇÃO NUCLEAR

Os autores, consoante atestam os documentos de fls. 115/119, tiveram ciência da modificação implementada pela reclamada em 02 de janeiro de 1991 e não somente por ocasião do pagamento, como entendeu a D. Junta de primeiro grau.

Tais documentos dão conta da "incorporação da média do Prêmio Incentivo", a partir de 01.01.91, bem como do pagamento da Ajuda de Custo, com percepção trimestral. Desta forma, considerando-se a previsão do artigo 7º, inciso XXIX, alínea "a", da Constituição Federal, detinham os obreiros 05 anos, contados da ciência da suposta lesão, para postular a reparação que entendessem devida.

Todavia, a ação foi ajuizada em 30.01.96, quando já ultrapassado o qüinqüênio prescricional.

Tratando-se de prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado, e, tendo transcorrido prazo superior a 05 anos, a prescrição é total, conforme preceitua o Enunciado 294, do C. TST. Desta forma, julgo extinto, com julgamento de mérito, o pedido relativo ao prêmio incentivo e reflexos sobre décimos terceiros salários, férias, acrescidas de um terço, descansos semanais remunerados, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, acrescido de 40% e aviso prévio, com fulcro no disposto no artigo 269, inciso IV, do C.P.C.

2 - DEPÓSITOS DE FGTS

Prejudicada a apreciação deste tópico, diante do acolhimento da prescrição nuclear, no tocante ao pagamento do prêmio incentivo e os conseqüentes reflexos fundiários.

II - RECURSO DO RECLAMANTE

Passo, agora, a transcrever o voto da MM. Juíza Relatora Originária, na parte em que não houve divergência, por ocasião da votação, como razões de decidir.

1 - HORAS EXTRAS E REFLEXOS

Nada há para ser reformado. Impossível aplicar-se no caso dos autos a norma coletiva de fls. 10/14, pois o documento não está completo. Na cláusula 5ª que estabelece a jornada de trabalho, se menciona uma "relação anexa" que os reclamantes não juntaram aos autos.

2 - DIFERENÇAS DE MULTA DE 40% NOS DEPÓSITOS DE FGTS DO RECLAMANTE
J. F. M.

Correta a sentença. A dispensa do desligamento para fins previdenciários (artigo 49 da Lei nº 8.213/91), não implica na continuidade do mesmo vínculo de emprego no caso de permanência do empregado no trabalho após a aposentadoria. A aposentadoria no curso do contrato de trabalho acarreta extinção deste, sendo que a permanência no trabalho pelo aposentado faz surgir novo contrato de trabalho, que deve servir unicamente como base de cálculo para a multa de 40% do FGTS na superveniência de despedida sem justa causa. Extrai-se de tal conclusão do artigo 453 da CLT, que expressamente prevê como fato obstativo da soma dos períodos descontínuos de trabalho a aposentadoria espontânea, levando à conclusão de que ela é causa de extinção do contrato de trabalho. Tal ilação também decorre do fato de que a finalidade da multa do FGTS é a proteção contra a despedida arbitrária, não sendo lógico que seja o empregador penalizado a pagar citada multa pelo período que desencadeou na aposentadoria, porquanto não verificados os requisitos que a justificam.