A Ordem dos Advogados do Brasil, através do advogado A. M. F., com os documentos de fls. 20 a 449 e com pedido de liminar, impetrou este habeas corpus em favor do advogado A. T. C., processado perante a MMª Juíza da 5ª Vara Criminal de Guarulhos como incurso no art. 89, § único da Lei nº 8.666/93, visando ao trancamento da ação penal, à falta de justa causa. Aduziu, inicialmente, a inépcia da denúncia, por não especificar em que constituiu a participação do paciente nos fatos e de que modo teria concorrido para o crime. Depois, alegou a atipicidade da conduta imputada já que ao co-réu funcionário público, o vereador W. S. F., Presidente da Câmara Municipal de Guarulhos, atribuiu-se haver contratado o paciente para prestação de serviços advocatícios em duas ações populares movidas contra a edilidade, deixando de observar, para tanto, as formalidades pertinentes "à dispensa e inexigibilidade de licitação" (verbis, fls. 6). Ora, a denúncia nem mesmo descreveu de que modo teria o paciente concorrido para o fato de não haver o Presidente da Câmara observado formalidades, não tanto agora por inépcia mas por não existir no mundo real o que, nesse passo, descrever. Argumenta que o tipo penal definido no parágrafo único do art. 89 da lei especial é redundante, consoante abalizado entendimento doutrinário, a que se reporta, ao exigir que se comprove o concurso, quando, resta evidente, não se poderia cogitar de hipótese de concurso sem a devida comprovação, o que, portanto, quer significar que o legislador preocupou-se com o risco de equivocadamente se concluir pelo concurso, já do contrato das partes, quando via necessário que fosse este, verbis, "real, efetivo, concreto, visível, tátil" (fls. 7). Disse que o paciente contestou as ações antes de formalizado o contrato com a Câmara para evitar a revelia. Assevera que a co-autoria em crime omissivo, se não é impossível, é difícil de materializar-se, na prática. Poder-se-ia dar por instigação ou induzimento, circunstâncias que não estão, entretanto, na denúncia, que também nada menciona sobre o elemento subjetivo do ilícito. Sustentou que essa omissão da denúncia não é expressão de sua inépcia, senão da manifesta atipicidade do fato imputado. A seguir, argüiu a singularidade do serviço contratado e a notória especialização na contratação administrativa dos serviços profissionais, tais os prestados, que não exigem licitação, conforme a doutrina, as decisões reiteradas do Tribunal de Contas da União, a jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, que destacou, segundo a qual a licitação para contratar advogado é inviável. E é inviável, fundamenta, principalmente por contrariar o Estatuto da Advocacia e do Código de Ética, já não fossem as incompatibilidades entre as legislações que cuidam da licitação e do advogado. Enalteceu a figura do paciente, também para mostrar sua condição de especialista (fls. 2 a 19).

Deferiu-se a liminar para o fim de ordenar-se a suspensão do feito até seu deslinde final (fls. 451).

Com os documentos de fls. 466 a 479 o MM. Juiz informou haver sido o paciente denunciado como incurso no art. 89 da Lei nº 8.666/93. A denúncia foi recebida em 12 de setembro de 2000, designando-se o dia 11 de maio de 2000 para o interrogatório do co-réu e o dia 30 de novembro de 2000 para o interrogatório do paciente, este, a ser realizado, por precatória, na 10ª Vara Criminal da Capital (fls. 465).

O paciente foi contratado pelo Presidente, o co-réu W. S. F., para defender a Câmara Municipal de Guarulhos em duas ações populares que um dos seus membros lhe movia. Sem licitação prévia. Nem se cuidou, expressamente, da dispensa da medida e nem se assentou sua inexigibilidade. Assim como não foram observadas as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.

Dispõe a Lei Federal nº 8.666/93, Lei de Licitações e Contratos na Administração Pública, no seu artigo 89:

"Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: pena, detenção de três a cinco anos e multa".

Dispõe seu parágrafo único:

"Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público".

O Presidente da Câmara foi denunciado como incurso no art. 89, 2ª figura, porque "deixou de observar as formalidades legais pertinentes à dispensa e inexigibilidade de licitação" (verbis, fls. 53). E o paciente foi denunciado como incurso no seu art. 89, parágrafo único porque "participou ativamente do ajuste ilegal, inclusive, executando o serviço muito antes de se formalizar a respectiva contratação, percebendo os valores relativos ao contrato assinado" (fl. 56).

O d. impetrante, com a inteligência e a verve de sempre, argüiu, inicialmente, a inépcia da denúncia.

Algumas imperfeições técnicas que não escaparam à sua argúcia não chegam a comprometê-la. Como, v. g., a confusão entre dispensa e inexigibilidade de licitação, vista no primeiro parágrafo da peça inicial. Não há, porém, prejuízo à defesa até porque não estará na sutileza dessa diferença conceitual o segredo para o deslinde da causa. A falta de precisão, nesse passo, não compromete a peça acusatória. O ponto controverso não se situa, o que se vê já ao primeiro exame, na consideração sobre falta de formalização na dispensa da licitação ou na sua inexigibilidade, como se a parte estivesse disposta a admitir presente uma das situações e a acusação houvesse feito referência justamente à outra. Para qualquer uma das situações a orientação defensória só pode ser a mesma. A falha (não se trate só de erro material, de troca inadvertida da conjunção alternativa "ou" pela aditiva "e", o que não é hipótese desprezível), portanto, fica superada, no contexto.

No mais, deixa-se prejudicada a análise da inépcia da denúncia, ao se resolver pelo trancamento da ação penal, à falta de justa causa. Como o julgamento é ato intelectivo uno, não se há necessariamente de examinar as questões propostas na ordem em que vieram, ainda que possa eventualmente ser uma prejudicial da outra. Após estudadas as questões todas dos autos e formada a convicção, tem-se na mente uma visão ampla e global da matéria, de sorte que não implica em nenhuma subversão passar ao largo da matéria da inépcia em prol da matéria mais abrangente, de fundo.

A Justiça Pública não denunciou o co-réu e o paciente com base na primeira hipótese do art. 89, ou seja, pela dispensa ou inexigibilidade da licitação fora das hipóteses previstas em lei. O que quer dizer que cogitou pudessem a dispensa ou a inexigibilidade, para o caso, estar previstas dentre as hipóteses legais de exclusão. Com efeito, dispõe o artigo 25 da lei especial:

"É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial,... II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização...".

E o art. 13, inc. V:

"Para fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas".

Como a Justiça Pública denunciou os agentes só pela segunda hipótese do art. 89, o que já ficou bem claro, ipso facto, deixou de correr o risco de ter oposta à sua iniciativa as situações de exceção à ausência de licitação, como as previstas em lei. Entendeu não se haver praticado o crime previsto na primeira hipótese do art. 89. Por isso mesmo não há que se discutir, in casu, a singularidade e notória especialização na contratação administrativa de serviços profissionais.

Mesmo para contratações dessa natureza, é de convir, faz-se necessário à autoridade pública justificar, formal e transparentemente, a dispensa ou não exigibilidade de licitação. Pois o que se imputa, aqui, primeiro, ao agente principal, é justamente deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, a segunda hipótese do art. 89.

As formalidades são as do art. 26 da lei:

"As dispensas..., as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento... deverão ser comunicados dentro de três dias à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: II - razão da escolha do fornecedor ou executante".

Não há notícia nos autos tenham-se observados esses ditames legais.

O diploma legal em discussão é, como outros tantos, mal feito. Sem método, redundante, sem a preocupação, comumente, aliás, relegada ao intérprete pelo legislador especial, de bem integrar novos dispositivos ao ordenamento penal no seu todo. Merece as críticas da doutrina e do notável advogado impetrante. A construção arbitrária do verbo "inexigir", a partir do vocábulo "inexigência", não está em nenhum léxico porque não existe na língua portuguesa e é erro primário.

O legislador cometeu, depois, realmente, novo equívoco de técnica penal, mostrando-se pouco afeto à parte geral do Código Penal e aos princípios fundamentais de Direito Penal. Exige, no tipo, àquele que concorre para a prática criminosa do art. 89, parágrafo único da Lei nº 8.666/93, que concorra comprovadamente. Como se se pudesse imaginar condenação criminal sem prova definitiva. O festejado advogado impetrante logo trouxe justificativa a diminuir a incompetência do legislador. Se fez consignar no tipo essa notória iteração, argumenta, deve tê-lo feito com algum intuito. É, deveras, ponderável que o legislador houvesse se preocupado com mera interpretação linear do texto, como se, sem a advertência, estivesse de alguma forma a consagrar hipótese de responsabilidade objetiva. Isto é, concorreria para o crime quem afinal foi contratado. Por isso, preferiu a pecha de redundante e chamou a atenção para a dificuldade de se assentar situação concreta que pudesse se ajustar à figura típica que criava.

É, realmente, um diploma legal de má qualidade. Como regula, ainda mais, tema delicado atinente à administração pública, com imposições penais, quando mal interpretado pode transformar-se em perigosa armadilha para quem opera o direito à sua sombra.

O dispositivo imputado ao paciente, na verdade, em nada inova e é até despiciendo se se observar que conforme a parte geral do Código Penal quem concorre para um crime incide nas penas a ele cominadas - e aí seu terceiro pecado - na medida de sua culpabilidade (art. 29). Se de um lado o artigo imputado, como se destacou, refletiu a preocupação de se evitar sua convocação irrefletida, ousa-se acreditar, de outro lado, que se não estivesse inserido na Lei de Licitação - e já se viu que não precisava estar - não se teria imaginado a hipótese de participação criminosa do paciente na omissão do co-réu. A posição estratégica dessa demasia legiferante que alcançou injustamente o paciente praticamente convidava, convenha-se, sua invocação.

É evidente que há o lado positivo, na medida em que viabiliza a persecução penal ao agente de crime de colarinho branco, sempre tão arredio e esquivo.

Há certas particularidades a envolver os fatos que induziram a acusação a supor a possibilidade de participação do paciente na conduta omissiva do presidente da Câmara. É que o paciente ofereceu contestação, num dos processos de interesse da Câmara, em 14 de novembro de 1995 (fls. 101 a 187) e de seu lado a Câmara empenhou a verba destinada ao pagamento dos honorários em 20 de dezembro de 1995 (empenho nº 1.872/95, fls. 120), tudo antes da formalização do contrato, que se deu só em 22 de dezembro de 1995 (fls. 98). Demais disso, o paciente recebeu o preço do serviço em 27 de dezembro seguinte (fls. 79), antes de oferecer contestação no segundo processo, contra dispositivo expresso do contrato, que vinculava o pagamento à apresentação das contestações. E a segunda contestação adveio só em 1º de fevereiro de 1996 (fls. 111 a 119). Antes desses acontecimentos, trocando correspondência com o presidente da Câmara a respeito de honorários, o paciente esclareceu-lhe que a licitação era dispensável ao caso, nos termos da lei, de precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo e de pronunciamentos do Tribunal de Contas do Estado (fls.162).

Esses fatos, vistos como indícios de participação criminosa - embora nem eles estivessem todos descritos como devido na denúncia - não têm o significado pretendido.

A essência da questão acabou, circunstancialmente, travestida de tantos detalhes, de tantas variedades que ensejou o estabelecimento de certa confusão. Simples que era, mostrou complexidade, quando posta no mesmo balaio, indevidamente, com fatos e circunstâncias que não dizem respeito ao paciente ou não dizem respeito à imputação ou não dizem respeito nem ao paciente, nem à imputação.

Pois cumpre aparar essas arestas para lembrar que o paciente não está sendo acusado de nada senão de haver concorrido para que o presidente da Câmara deixasse de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade da licitação.

Não se pode sair desse limite.

Retorna-se, então, à denúncia, para rever no que consistiu a participação do paciente. Como participou do crime? A resposta, para a acusação, está sintetizada no tópico final da denúncia, em parágrafo com três linhas: "O denunciado A. participou ativamente do ajuste ilegal, inclusive, executando o serviço muito antes de se formalizar a respectiva contratação, percebendo os valores relativos ao contrato assinado" (fls. 56).

A denúncia se vale mal do advérbio "inclusive", que faz supor outros dados fáticos contendo a imputação, mas não há outros dados, como visto.

Inicialmente, observa-se que a denúncia diz que o comportamento do paciente foi ativo. Não cooperou por omissão ao crime omissivo, portanto. E de que maneira agiu? Executando parte do serviço antes da formalização do contrato e recebendo valores dele decorrentes.

O trabalho foi deveras executado e o paciente recebeu por ele, o que não é crime. O fato de haver contestado uma das ações antes da formalização da avença, cujas tratativas estavam em andamento, na iminência do decurso do prazo para a contestação, não quer dizer nada, no quadro. Poderia haver contestado, correndo o risco de não fechar o negócio mas viabilizando o prosseguimento das negociações e nada receber, o que era risco calculado. Poderia haver agido, simplesmente, o que não é descartável, até por cuidado ético. Mas pouco importa porque o fez.

Outra vez, como vem acontecendo neste feito, surge a tendência de se afastar do âmago da questão. O que
essas circunstâncias tiveram a ver com a omissão posterior do presidente da Câmara? Nada. Necessariamente nada. Observe-se que esclarecendo o constituinte disse-lhe o paciente que sua contratação não exigia licitação e o fez fundamentadamente (fls. 162). Pois nesse momento, não lhe disse que estava também dispensado da exigência de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade. Nesse pobre contexto, é bem significativa essa distinção.

Ora, o ato da observância das exigências legais, no caso, é inconteste, é da iniciativa direta e exclusiva da Câmara. Não há nenhuma nota nos autos, absolutamente nenhuma, no sentido de que o paciente houvesse interferido no ânimo do co-réu para levá-lo à omissão. A denúncia, como visto, não lhe imputa conduta certa e determinada senão haver, vagamente, concorrido para a prática do crime, quer recebendo o preço do serviço, quer contestando o feito antes da lavratura do contrato.

Embora o diploma em voga, no art. 60, parágrafo único, proíba, como, aliás, é intuitivo, contrato verbal com administração pública, não foi cumprindo contrato que o paciente apresentou contestação mas dando mostra de boa vontade, evitando a revelia e quiçá ganhando, estrategicamente, o que é lícito, tempo suficiente para que as partes acabassem viabilizando a avença, nos moldes da lei. Havendo possibilidade de explicação lógica e plausível não se há de procurar outra, invisível, fluida, quimérica.

O fato de haver recebido os honorários antes provavelmente se explique por singularidades das questões orçamentárias, tendo em vista o encerramento iminente do ano fiscal, na conformidade, aliás, do que supôs o paciente (fls. 328 a 330). Mas nem isso importa. A cláusula do contrato que dispunha sobre o recebimento dos honorários contra a apresentação das contestações visava, não à proteção da Câmara, mas à sua própria proteção. Era garantia que lhe dizia respeito, de sorte que nada teve a opor, certamente, com a liberalidade do poder público. Não tinha nenhum dever a observar, nem mesmo de cunho ético, nesse momento. Em nada concorreu para o episódio e nem fez nenhuma exigência a respeito. E depois, o que, afinal, vale é indagar onde esse detalhe faz supor que o paciente cooperou na omissão dita criminosa do presidente da Câmara. Pois muito mais concorreram para o pagamento precipitado ou para a omissão do presidente os componentes do corpo burocrático da Câmara que não obstante não protagonizam a denúncia.

A denúncia, no que tange ao paciente, passa a ser uma mera aventura. Baseada, em verdade, numa lógica que redunda em admissão de responsabilidade objetiva pois presume, sem nenhum, absolutamente nenhum dado confiável, quer constante nos autos, menos ainda exposto no corpo da inicial, que havendo ele subscrito o contrato, prestado o serviço e recebido o preço, por isso só, houvesse participado da conduta omissiva. Da conduta que era só de esperar do co-réu e de mais ninguém.

Salvo hipótese, que não é absolutamente a de que se trata, de influência clara e decisiva, de aconselhamento
expresso, de instigação, de induzimento ao agente principal é que se poderia acusar o paciente de participação. Aliás, que motivo impeliria alguém a assim proceder em caso como presente? Aliás, o que é vital, que motivo moveria o paciente? Afinal, as exigências do art. 26 da lei especial não demandariam muito tempo e nem se aventou quem poderia opor resistência ao seu cumprimento, de sorte que sua não observância não importava ao paciente.

A responsabilidade exclusiva, em tese, portanto, pela conduta imputada, era do presidente da Câmara, não havendo indício, menor que seja, confiável, a determinar o recebimento da denúncia contra o paciente.

O processo é, no que lhe importa, constrangimento ilegal e violência, a que cumpre pôr cobro.

O rigor com que a lei, bem entendida na sua expressão pleonástica, exige na prova de conduta já por si e por
definição tão melíflua, mais mostra, diante do caso, onde a prova que sustenta a denúncia é nenhuma, a inviabilidade da ação penal.

Não haverá o que demonstrar contra o paciente, posto que o que se lhe imputa está já assente e é incontroverso. O que mais?

Não havendo sustentação fática nos autos à denúncia intentada, não havendo adequação - nem possibilidade de futuramente comprová-la - entre a denúncia e a conduta do paciente, não sendo típica nenhuma de suas condutas retratadas no acervo probatório está, ao responder o processo, a sofrer inadmissível constrangimento ilegal.