B. C. R. S/A ajuíza a presente ação rescisória em face de S. E. E. B. S. P., pelas razões de fls. 2/18, visando a desconstituição do v. acórdão nº 02950038144, proferido pela Terceira Turma deste E. Tribunal, nos autos do processo TRT/SP nº 02930285065, que deferiu o pagamento de diferenças salariais pela aplicação do índice de 28,05%, a partir de 1º de janeiro de 1992, e reflexos, modificando o teor da r. sentença proferida pela MM. 46ª Junta de Conciliação e Julgamento de São Paulo nos autos do processo nº 427/92.

O autor alega que o v. acórdão rescindendo, ao determinar a aplicação cumulativa de dois índices salariais referentes à "antecipação bimestral" e "reajuste quadrimestral", violou o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, bem como a Lei nº 8.222/91, razão pela qual pretende, com base no inciso V, do artigo 485 do Código de Processo Civil, a rescisão do decisum de segunda instância, a fim de que seja absolvida da referida condenação.

Documentos e procuração a fls. 19/93, 98/110 e 114/117.

Contestação a fls. 118/124, com argüição de preliminares de ilegitimidade passiva e carência de ação; procuração a fls. 125, substabelecimento a fls. 126 e documentos a fls. 127/185.

Réplica a fls. 188/189.

Encerrada a instrução processual a fls. 190.

Razões finais do autor a fls. 191/193.

O réu junta substabelecimento a fls. 195 e apresenta razões finais a fls. 196/202.

Parecer da D. Procuradoria, a fls. 205/207, opinando pela improcedência da ação.

I - DAS PRELIMINARES ARGÜIDAS PELO RÉU EM CONTESTAÇÃO

A) Da ilegitimidade de parte

Com efeito, entendo que o réu não possui legitimidade passiva para figurar em ação rescisória de decisão, proferida em reclamatória por ele ajuizada na condição de substituto processual.

Ora, o direito alcançado pelo réu na qualidade de substituto processual não lhe pertence, pois passa a integrar o patrimônio dos seus substituídos. Assim, o fato de o Sindicato substituto exercer a representação não o qualifica para que seja legitimado para estar no pólo passivo da presente demanda, pois efetivamente não é o titular do direito.

Nesse sentido o brilhante voto proferido pelo Juiz Argemiro Gomes, que adoto, integralmente, como razões de decidir:

"O Réu não possui legitimidade passiva para estar nesta ação rescisória de sentença prolatada em reclamação trabalhista, que foi por ele ajuizada na condição de substituto processual.

"À primeira vista aparenta-se que o Réu, como foi reclamante no processo trabalhista, possui condições de legitimidade passiva para esta ação, tudo dentro da normalidade processual eis que, reclamante por vencedor naquela se transmuda, naturalmente, em Réu nesta.

"Entretanto, como se afirmou, trata-se de mera aparência e isto porque o Réu, na condição de substituto processual na reclamatória, não é titular de qualquer direito, agindo então, excepcionalmente, na defesa de interesses de terceiros e, na hipótese, dos empregados da Autora, devidamente identificados. O direito alcançado pelo Réu, como substituto processual, além de não lhe pertencer, passou a integrar o patrimônio dos seus substituídos e de tal forma que se lhes permite até a renúncia, sem necessidade de consentimento do substituto.

"Assim, se o direito patrimonial não pertence ao substituto, ora Réu, não há justificativa que possa convalidar sua presença no pólo passivo desta rescisória, outra vez na condição de substituto, hipótese totalmente impossível. O princípio contido no inciso III do artigo 8º da Lei Maior não se presta a tanto e, muito menos, aqueles das Leis nºs 6.708/79, 7.238/84 e 7.788/89 que, destinados a situações específicas, não dão respaldo para suprir o que determina a lei processual civil ao exigir o ‘interesse e legitimidade’ para estar em Juízo como autor ou réu.

"Não é porque o Réu foi parte na ação originária que está autorizado, em continuidade, sê-lo também nesta rescisória, tida como preenchida, a seu favor, a tríplice identidade para a função negativa da coisa julgada (a: identidade de pessoas; b: identidade de objeto; c: identidade jurídica). Entenda-se por função negativa da coisa julgada o impedimento de se reproduzir a demanda, resguardada pelo si inter me et te la res judicata non sit.

"Apesar de parte na reclamação trabalhista, essa condição, com a característica da excepcionalidade já citada, não se presta a convalidar o requisito de identidade de pessoa pertencente aos substituídos e, como tal, o Réu não se integrou na coisa julgada a ponto de autorizar que por ela lute, à ausência de ‘interesse e legitimidade’.

"O Réu, substituto processual, autorizado a conseguir o direito, em ação específica, não poderá defender esse mesmo direito como parte, em ação rescisória, tanto por ausência de previsão legal, como por não lhe pertencer o benefício alcançado para terceiros, através regra de exceção. O direito foi entregue aos substituídos, ‘alheio(s)’, em virtude de sua participação indireta na ação originária e somente eles, como detentores do patrimônio e titulares do direito, têm capacidade de estar em Juízo. A partir da res judicata exauriu-se a figura e a atividade excepcional daquele que veio a Juízo postular o direito ‘alheio’.

"Todo fundamento da negativa, imposta ao Réu, calca-se na coisa julgada, em favor dos substituídos, consagrada no direito positivo pátrio e com tal força e vigor que nem mesmo a lei poderá desrespeitá-la. O princípio, garantidor da coisa julgada, não é novidade no direito, seja de onde for, eis que traz em si vontade expressa da manutenção da ordem jurídica, com reflexo político, no equilíbrio necessário à sobrevivência da sociedade, fim de toda organização jurídica. Por não ser novidade e pelas conseqüências ligadas à sua não observância, foi ele mantido em nível constitucional, recolocado que foi, em 1988, na Lei Maior, através do inciso XXXVI do seu artigo 5º. Antes, o Código de Processo Civil (artigos 467 e 468) já viera disciplinar, adjetivamente, a coisa julgada, mantendo-a íntegra e imutável, de maneira que o direito, entregue àquele que o busca, enraíza-se em seu patrimônio de forma irretorquível. Por tratar-se na hipótese, de benefício salarial impede a lei ordinária (CLT) que se lhe toque, sujeitando-se à ‘nulidade’ (artigo 468) qualquer tentativa de alterá-lo, para menos, ainda que para tanto consinta o detentor do direito. Não há que se confundir, aqui, a intangibilidade salarial, com a renúncia permitida na ação originária, já mencionada neste voto, que valeu como justificativa de que o substituto não detém qualquer direito e nada possui a defender".

E adiante prossegue o ilustre Juiz:

"A se admitir a presença do Réu, neste feito, como parte, o direito consagrado aos substituídos não se torna realidade, em negativa aos efeitos da res judicata, reconhecendo-se, como conseqüência, a não obrigatoriedade da presença do titular do direito para a defesa daquilo que lhe pertence, negando-se vigência às normas processuais preestabelecidas e pelas quais se garante à parte invocante - o autor - o direito à reparação e à parte incriminada, titular do patrimônio, o direito à defesa. Essa regra, vetusta e simples é o que comumente chama-se de ação e que, no dizer de João Monteiro (Direito Judiciário, pág. 298, 2ª edição), é ‘o acto pelo qual se invoca o officio do juiz para que afirme a existência de uma relação de direito contestada ou simplesmente ameaçada’. Ainda, segundo o mesmo mestre (ob. cit., Ioc. cit.), Manfredini é mais explícito e para quem a ação é l‘ interesse giuridico di ricorrere, nei modi legitimi al magistrato a cio specialmente istituito, per ottere che egli, dopo esaminata e giudicata da pretesa di um diritto, dicchiari e, occorrendo col’uso della forza sociale, conceda, conservi o reintegri il diritto’.

"O mais elementar bom-senso impunha a presença dos interessados nesta ação para a preservação de seus direitos. Sem eles, torna-se impossível a intervenção do Poder Judiciário para chamar a si o conhecimento do fato, analisá-lo e constatar a violação. Em contrário, a função do Estado degenerará em tirania. A provocação, assim, do lesado é essencial e sem ela o procedimento escamba para um só lado, capengando, para declarar o direito, sem a presença daquele, do único que, como titular, tem condições de defendê-lo. A sentença que vier apreciar o mérito do direito, com a ausência de seu detentor, no fundo não o será, mas simples arremedo, por conter sanção do poder, equiparado à força bruta. E, nesta acepção estará se contrapondo à finalidade de uma sentença que, como coisa julgada, se consubstancia no decreto do Poder Judiciário que põe fim à controvérsia, tal como ficou definida na lide, tornando irredutível o direito entre as partes e seus sucessores.

"A posição do Réu, de substituto na ação originária, sem nada ter a defender de seu, deságua na ilegitimidade para responder, como parte, na presente rescisória. O Réu não tem ‘interesse’ a resguardar que é premissa fundamental para estar em Juízo como parte, na forma disposta no artigo 3º do Código de Processo Civil, afora o impedimento inserto no artigo 6º do mesmo diploma legal, ambas consolidando regra substantiva contida no artigo 76 do Código Civil Brasileiro, verbis:

‘Artigo 3º do CPC - Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade.’

‘Artigo 6º do CPC - Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.’

‘Artigo 76 do CCB - Para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse econômico, ou moral.

‘Parágrafo único - O interesse moral só autoriza a ação quando toque diretamente ao autor, ou à sua família’.

"Há que se lembrar aqui, novamente, João Monteiro (ob. cit.) ao ensinar que são condições da ação:

‘a) a existência do direito;

‘b) o interesse de agir;

‘c) a qualidade para agir; e

‘d) a capacidade para agir’.

"O Réu, por excluído da res judicata, não tem direito a preservar e, por decorrência, não tem interesse de agir. Excluídas essas duas premissas, para o exercício da ação, pelo Réu, ficam afastados, por seqüência natural, a qualidade e a capacidade de agir. A inexistência do direito, como condição primária, é o que João Mendes Júnior, com precisão, chama de ‘título de direito’, fato que, ‘na ordem jurídica, produz no sujeito ativo o direito e no sujeito passivo a obrigação’ (Direito Judiciário Brasileiro, 3ª ed., pág. 135).

"O Réu, reafirme-se, não tem capacidade para estar em Juízo e legitimar-se na causa, por não preencher os pressupostos processuais necessários ao estabelecimento da relação jurídica processual válida (legitimidade ad processum) e ausente, também, a condição para a ação (legitimidade ad causam). Em quaisquer dos ângulos (ad processum e ad causam) que se analise a posição do Réu a conclusão que se chega é a de sua absoluta incapacidade de figurar no pólo passivo da ação.

"Chiovenda, citado e traduzido por Botalha (Tratado Elementar do Direito do Trabalho - 1960 - vol. I, pág. 288), tratou do assunto, ministrando ensinamento elucidativo a respeito:

‘A capacidade de ser parte e a capacidade processual constituem meros pressupostos processuais, ao passo que a capacidade ad causam significa que, para receber o Juiz a demanda, não basta que repute existente o direito, mas faz-se mister que o repute pertencente àquele que o fez valer e contrário àquele contra quem se fez valer. Ou seja, que reconheça a identidade de pessoa do autor com a pessoa que a lei favorece (legitimação ativa) e a identidade da pessoa do Réu com a pessoa a quem é contrária a vontade da lei (legitimação passiva)’".

Destarte, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva argüida pelo réu e entendo ser o S. E. E. B. S. P. parte ilegítima para figurar no pólo passivo da presente ação rescisória e, em conseqüência, extingo o feito, sem julgamento do mérito, com fulcro no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.

II - DA AÇÃO CAUTELAR INCIDENTAL

Pelas mesmas razões acima aduzidas extingo, a medida cautelar interposta, sem julgamento do mérito, com fundamento no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Pelo exposto, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva argüida pelo réu e entendo ser o S. E. E. B. S. P. parte ilegítima para figurar no pólo passivo da presente ação rescisória e, em conseqüência, extingo a ação rescisória, bem como a medida cautelar, sem julgamento do mérito, com fulcro no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.