O Senhor Ministro Sepúlveda Pertence - RE, a, do Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão do Tribunal de Justiça local que, aplicando orientação firmada por seu plenário, declarou a inconstitucionalidade das normas estaduais que estabelecem, para o imposto de transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos (ITCD), alíquotas superiores às previstas na Resolução 99/81 do Senado Federal, para o antigo ITBI (CF/69, art. 23, I).

Lê-se no voto condutor do precedente em que declarada a inconstitucionalidade da legislação local, da lavra do il. Des. Elias Manssour (f. 47/50):

"... se a tributação da transmissão imobiliária, por doação, no regime anterior, submetia-se à incidência do imposto sobre transmissão de bens imóveis e direitos a eles relativos, com alíquotas limitadas em resolução do Senado, a tributação agora submete-se a imposto específico, com a mesma limitação.

"Ocorrente o fato gerador da incidência do novo tributo, a limitação da respectiva alíquota ao teto prescrito pelo Senado Federal persiste vigente, inexistindo incompatibilidade com o regime da nova Constituição. A limitação nacional das alíquotas existia e existe na competência do mesmo órgão, motivo porque o regramento contido na Resolução nº 99/81 do Senado é receptado pelo sistema constitucional criado em 1988, ex vi o disposto no § 5º do art. 34 do ADCT.

"Nada impede que os Estados, titulares de competência tributária, legislem sobre o imposto sobre doação e transmissão causa mortis, conforme preconizado no § 3º do art. 34 do ADT, mas devem fazê-lo obedecendo aos cânones da Carta Magna e, no caso, obediência supõe que as alíquotas deferidas pelo legislador estadual limitem-se ao teto estipulado pelo Senado Federal. (...)

"É certo que o art. 34, do ADCT da CF/88, autorizou aos Estados, promulgada a Constituição, editar, querendo, as leis necessárias à aplicação do sistema tributário nacional nela previsto (§ 3º), as quais produziriam efeitos a partir da entrada em vigor do sistema tributário nacional previsto na Constituição (§ 4º). Tal, porém, não autorizava aos Estados fixar alíquotas superiores à já fixada pelo Senado Federal. Não recepcionar a Resolução existente (99/81) implicaria em não poder estabelecer o próprio imposto".

Cita, nesse sentido, a lição de IVES GANDRA MARTINS, e prossegue:

"Por outro lado, não é dado socorrer-se dos §§ 3º e 4º do art. 24, da Constituição Federal, porquanto tais se referem às normas de competência concorrente entre União, Estados e Distrito Federal. No caso de que se cuida, porém, trata-se do imposto de competência exclusiva dos Estados e do Distrito Federal, sem concorrência legislativa da União, mas apenas limitada, quanto à alíquota, à fixação do Senado Federal.

"Em tais termos, estou em acolher o incidente para declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade dos incs. VI e IX do art. 18 da Lei Estadual nº 8.821/89".

A esse entendimento aderiu o il. Des. Adroaldo Furtado Fabrício, nos seguintes termos (f. 50/51):

"Também vejo, na fixação de um teto, de um limite pelo Senado Federal, um pressuposto necessário para que os Estados possam estabelecer a tributação autorizada pela Constituição Federal. A criação dessa imposição autorizada, nova ou rediviva, uma vez que já existiu em eras passadas, sem submeter-se a um limite fixado pelo Senado Federal, parece-me desatender efetivamente ao comando da Constituição da República. De duas uma, ou o Estado teria de aguardar que o Senado fixasse limite máximo para a alíquota da imposição nova, para só depois disso cogitar de sua instituição, ou haveria de submeter-se ao parâmetro preexistente, que era aquele de 4%, considerando-se então, como que um alargamento da abrangência do mesmo tributo esta nova imposição. De qualquer forma, o que não me parece aceitável é que o Estado, inteiramente livre de qualquer limitação, possa estabelecer o tributo novo e suas alíquotas, sem submeter-se a um limite constitucionalmente previsto pela carta política da União".

De sua vez, alega, em resumo, o Estado (f. 77):

"1) o imposto de transmissão a que alude o art. 155, inciso I, da Constituição Federal em vigor não se confunde com o imposto de transmissão do art. 23, inc. I, da Constituição revogada. Trata-se de novo tributo com características próprias e inconfundíveis;

"2) a Resolução nº 99/81, do Senado Federal, refere-se a imposto não mais existente no ordenamento jurídico nacional;

"3) o art. 34, par. 1º, do ADCT, traz os artigos da Constituição relativos ao novo Sistema Tributário Nacional que entraram em vigor imediatamente, neles não incluindo o art. 155, incisos e parágrafos;

"4) assim pelo par. 3º do art. 34, o Estado do Rio Grande do Sul poderia desde logo instituir o novo imposto sobre heranças e fixar a alíquota máxima que mais lhe parecesse conveniente, independente da constante na Resolução do Senado;

"5) inaplicável, na espécie, o par. 5º do art. 34, eis que a Resolução 99/81, por referir-se imposto extinto, é incompatível com a nova ordem legal;

O Senhor Ministro Sepúlveda Pertence - (Relator): A matéria em discussão foi examinada pela Primeira Turma no julgamento do AGRAG 147.490, relator o em. Min. Ilmar Galvão, de cujo voto reproduzo:

"No tocante ao mérito, melhor êxito não colhe o recorrente.

"Com efeito, a Carta de 1988, no que concerne ao imposto de transmissão de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis, até então previsto de forma integral como de competência dos Estados (art. 23, I, da CF/69), o que fez foi desmembrá-lo, deixando com os Estados tão-somente a parte relativa à transmissão causa mortis e por doação (art. 155, I, a) e atribuindo o restante aos Municípios (art. 156, II).

"Não houve, portanto, criação de novo imposto, mas simples desdobramento de tributo já existente.

"Relativamente ao que foi deixado à competência dos Estados, manteve a nova Carta, no art. 155, IV, a antiga regra (art. 23, § 2º, segunda parte, da CF/69) de que cabe ao Senado Federal estabelecer as alíquotas máximas do tributo, já agora, é verdade, independentemente de proposta do Presidente da República, aspecto irrelevante para o deslinde da controvérsia.

"Sendo assim, se de novo imposto não se trata e já que estava diante de resolução do Senado reguladora da matéria, é fora de dúvida que, em face de princípio da recepção, pelo qual é de ter-se como sobreviventes ao advento da nova Carta, as normas que se mostram com ela compatíveis, como previsto no art. 34, § 5º, do ADCT/88, especificamente para a matéria tributária, é fora de dúvida que não restou espaço para falar-se em omissão da aludida Casa, suscetível de ser sanada pelo legislador estadual ou ensejadora de pretensa competência legislativa, ilimitada, dos Estados, acerca das mencionadas alíquotas, muito menos sob invocação do § 3º do mencionado preceito transitório, que não trata de delegação dessa espécie.

"Havendo o acórdão recorrido decidido de acordo com essa orientação, não há que se falar em afronta aos textos constitucionais invocados e, conseqüentemente, em cabimento do recurso extraordinário".

Não participei desse julgamento e peço vênia para dissentir da orientação adotada.

Não me parece, de logo, que o imposto sobre "transmissão causa mortis
e doação de quaisquer bens ou direitos" (CF, art. 155, I), e o imposto sobre "transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição" (CF, art. 156, II) tenham resultado do desmembramento do antigo imposto sobre "transmissão, a qualquer título, de bens imóveis por natureza e acessão física e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como sobre a cessão de direitos à sua aquisição". Pode ter nele, a meu ver, o seu antecedente histórico; mas é só.

Para que se pudesse falar em desmembramento seria preciso que o campo de incidência dos dois atuais impostos sobre transmissão coincidisse com o do antigo ITBI, o que não ocorre, pois a competência tributária dos Estados hoje compreende as transmissões causa mortis e doações de quaisquer bens ou direitos, incluídos, portanto, aqueles não previstos no art. 23, I, CF/69 e não contemplados pela Resolução 99/81, ambos adstritos à transmissão de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis e à cessão de direitos à sua aquisição.

Não assiste, contudo, razão ao Estado, ao sustentar que, mesmo na parte que compreende as transmissões causa mortis e doações de imóveis, a Resolução 99/81 não foi recebida pela CF/88: se no regime atual as alíquotas do imposto incidente em tais hipóteses estão sujeitas a limite a ser fixado pelo Senado, a norma preexistente que estabeleça esse limite há de ser tida como compatível com a disciplina constitucional vigente.

Não tem razão, ainda, o recorrente, ao pretender que, na falta do limite estabelecido pelo Senado, "podem os Estados fixar a alíquota que bem entenderem" e que "apenas a superveniência de nova Resolução suspenderá a eficácia da lei no que lhe for contrária" (f. 73). É que, como bem observa o precedente plenário do tribunal a quo:

"não é dado socorrer-se dos §§ 3º e 4º, da Constituição Federal, porquanto tais se referem às normas de competência concorrente entre União, Estados e Distrito Federal. No caso de que se cuida, porém, trata-se de imposto de competência exclusiva dos Estados e do Distrito Federal, sem concorrência legislativa da União, mas apenas limitada, quanto à alíquota, à fixação do Senado Federal".

E essa competência do Senado para limitar as alíquotas do imposto em causa é exclusiva e, como tal, insuscetível de ser compartilhada nos termos do art. 24, §§ 3º e 4º, da Constituição. Desse modo, enquanto não fossem fixadas as alíquotas máximas, não poderiam os Estados cobrar o tributo.

A Resolução 9/92 do Senado estabelece o seguinte:

"Art. 1º - A alíquota máxima do imposto de que trata a alínea a, inciso I, do art. 155 da Constituição Federal será de oito por cento, a partir de 1º de janeiro de 1992.

"Art. 2º - As alíquotas dos Impostos, fixadas em lei estadual, poderão ser progressivas em função do quinhão que cada herdeiro efetivamente receber, nos termos da Constituição Federal".

Certo, prevê o art. 34, § 3º, ADCT, que "promulgada a nova Constituição, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão editar as leis necessárias à aplicação do sistema tributário nacional nela previsto". Ocorre que, no caso do ITCD, a lei passível de ser editada desde logo pelos Estados, embora necessária, não era suficiente à cobrança do novo imposto.

Sr. Ministro Nelson Jobim - Sr. Presidente, efetivamente o novo imposto foi partilhado entre os Estados e Municípios. Incluiu-se, nos Estados, na partilha do antigo TDI, a possibilidade de cobrar imposto sobre bens móveis, ou seja, em caso de inventário, passava a incidir sobre a totalidade dos bens suscetíveis à herança, abatida a meação, o que anteriormente só se cobrava sobre imóveis.

Uma terceira alternativa interpretativa seria essa limitação: a alíquota fixada pelo Senado ao antigo imóvel não atingiria, na hipótese da tese do Ministro, qual seja, hipótese nova, não abrangida, seria a tributação causa mortis sobre móveis - aí, sim, esta não estaria prevista. A tese do Ministro Pertence é de que, não tendo alíquota fixada pelo Senado, não poderia cobrar, porque não poderia fixar qualquer alíquota. A tese do Estado fixaria em qualquer alíquota.