Negaram provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e aqui conhecido como Correição Parcial, mantendo-se a decisão recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos. V. U.

Nos termos do voto do relator, em anexo.

Sustenta a suplicante que a prova testemunhal acusatória deve ser produzida com brevidade possível, e é sempre urgente, havendo risco de surgir a impossibilidade de produzi-la ponderando com a falibilidade do homem e das limitações de sua memória (fls. 81/86).

Na contrariedade do recurso a Defesa opinou pelo improvimento do recurso (fls. 89/93).

Inicialmente, cumpre anotar que o recurso em sentido estrito não é o apropriado.

Já tendo o processo sido suspenso, incabível o recurso em sentido estrito.

O desacolhimento do pedido de produção antecipada de prova, não encerrou nenhuma etapa do procedimento, nem mesmo a própria relação processual.

Assim, por não haver recurso específico em lei para a hipótese em questão (indeferimento de produção antecipada de prova), a CORREIÇÃO PARCIAL representa a única alternativa capaz de rever o despacho impugnado.

Sobre o tema, os julgados:

RSE - nº 1.119.809/6 - SANTOS - REL. ÉRIX FERREIRA - julg. em 10.12.98 e RSE nº 1.128.381/6 - SANTOS - MESQUITA DE PAULA - julg. em 07.01.99.

Sabidamente, a interposição equivocada de um recurso por outro não invalida a pretensão do recorrente, em face do princípio da fungibilidade dos recursos (artigo 579, caput, do Código de Processo Penal), conforme precedente do STF:

"O Código de Processo Penal, em seu artigo 579, consagra o princípio da fungibilidade dos recursos. Esta norma confere ao Juiz amplos poderes para fazer a conversão do recurso independentemente de proposição da parte desde, que interposto dentro do prazo legal" (RT 598/427).

Portanto, o recurso interposto deve ser conhecido como de "Correição Parcial".

No mérito, em que pesem os argumentos do zeloso Representante do Ministério Público, o recurso não merece provimento.

Com efeito, por não ter sido localizado, o denunciado A. R. C., foi intimado por edital e não constituiu Defensor, tendo o MM. Juiz de Direito oficiante aplicado a regra do artigo 366, do Código de Processo Penal, com a nova redação da Lei nº 9.271/96, suspendendo o curso do processo (fls. 17).

O Ministério Público requereu a produção antecipada de provas (fls. 18).

Foi, entretanto, indeferido o pedido de produção antecipada de provas, que segundo o I. Magistrado oficiante, só se justificaria em casos excepcionais ou de urgência, o que não é o caso dos autos, pois ausente o periculum in mora.

Com a devida vênia, não se trata a hipótese dos autos de crime hediondo, ou ainda, àqueles cuja reconstituição testemunhal dependa de certa peculiaridades (ex. nos crimes patrimoniais praticados com violência ou grave ameaça, onde o reconhecimento do agente ativo pelo passivo seja de suma importância, ou ainda, nos crimes sexuais, quando ocorra a mesma característica). Nestes casos, além de outros de igual importância, a produção da prova poderá ser considerada urgente, pois, o correr do tempo poderá apagar o vestígio ou mesmo a feição do agente gravada pela vítima.

No tocante à reforma processual penal desencadeada com a nova redação dada pela Lei nº 9.271/96 ao artigo 366, do Código de Processo Penal, pretendeu o legislador preservar a possibilidade de defesa pessoal do réu ausente, sem Defensor constituído, da qual ante o contraditório não se pode abrir mão.

Assim, a mens legis estabelece: réu ausente, citado por edital, sem defensor constituído a defendê-lo, terá o curso do processo suspenso bem assim a prescrição, até que se apresente, quando então a ação penal prosseguirá. Exceção: produção antecipada das provas consideradas urgentes, faculdade do juiz, como se infere na segunda parte do artigo 366, do Código de Processo Penal, além da possibilidade de ser decretada a prisão preventiva.

Desse modo, na parte em que o dispositivo legal supra citado, consigna: "o Juiz poderá" determinar a produção antecipada de provas "consideradas urgentes", não se trata de direito líquido e certo do Impetrante, mas sim de uma previsão legal que delega ao Juiz a apreciação da conveniência ou não da produção antecipada da prova, no caso de considerá-la como urgente.

Aqui, vale anotar o que se pode considerar como "provas urgentes", segundo três orientações do E. DAMÁSIO E. DE JESUS - Código de Processo Penal Anotado - 14ª ed. - Saraiva - 1998 - pág. 243:

"1ª - Só há prova urgente naqueles casos de necessidade de testemunhas ausentar-se da comarca, velhice, doença (iminência de cirurgia cardíaca) etc. que inspirem ao juiz receio de que não possam ser produzidas no futuro (Código de Processo Penal - art. 225). Não se trata, pois, de antecipar-se a realização de qualquer prova, como, v.g., a testemunhal, sob alegação de que é comum não se encontrarem pessoas que devam depor e juízo por razões de mudança de endereço, morte, etc. Caso contrário, não teria sentido a qualificação urgente empregada no texto;

"2ª - A prova testemunhal é urgente nos termos dos artigos 92 e 93, do Código de Processo Penal e,

"3ª - Depende das circunstâncias do caso concreto".

A primeira situação não se encaixa no caso concreto. A segunda, aparentemente seriam urgentes nos termos do artigo 92 e 93 do Código de Processo Penal, porém estariam ligadas ao início da demanda, prevendo demora na prestação jurisdicional, ao contrário da regra do artigo 366, do Código de Processo Penal, que diz respeito à amplitude da defesa com ligação à liberdade do indivíduo. Já a terceira, depende das circunstâncias do caso concreto.

No caso, a alegação do Impetrante como justificativa para o pedido de produção antecipada de prova ocorre em todo e qualquer processo sendo comum as pessoas alterarem seus endereços, bem como esquecerem dos fatos ocorridos. Longe de ser uma demonstração de urgência é uma conseqüência natural para todos os processos que forem suspensos. E, quisesse o legislador que essa circunstância natural não ocorresse, por certo faria constar do texto legal a expressão: "deverá" ser efetuada a produção antecipada de prova, ao invés de consignar "poderá" determinar ...

Não cabe ao judiciário alterar a intenção do legislador, com providências paralelas para tentar corrigir um provável erro de lei.

Assim, já se decidiu:

"ART. 366 DO CÓD. PROC. PENAL. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. INTELIGÊNCIA.

"O art. 366 do Cód. Proc. Penal, ao determinar que ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional quando o réu, citado por éditos, não atender ao chamamento da Justiça nem constituir advogado, facultou ao Magistrado ordenar a produção antecipada das provas consideradas urgentes. Regulamentada pelo art. 225 do referido diploma, a produção antecipada da prova testemunhal está sujeita ao princípio da urgência, que se entende pelo fundado receio de que, ao tempo da instrução processual, as testemunhas já não existam ou se tenham mudado do território da comarca. Nesta matéria, como no mais, o prudente arbítrio do Juiz é o que haverá de ditar a forma de proceder." (TACRIM; HC nº 312.098/3 - São Paulo; 6ª Câm.; rel. Juiz ALMEIDA BRAGA; j. 1º.10.97; v.u.; As Mais Recentes Decisões; publicação interna do TACRIM - SP, nº 10/5).