Apelo aviado a tempo e modo. Conheço-o.

É fora de dúvida a conveniência social de se incentivarem mecanismos idôneos de autocomposição dos dissídios, pelos quais os sujeitos estariam aptos a definir, pela livre disposição da própria vontade, a melhor sentença que lhes sirva ao interesse. Há nisto uma tendência internacional e uma reflexão já bastante sedimentada de sua importância, bastando citar a Recomendação nº 94 da OIT, que é de 1952. O momento histórico e cultural não permite apologia contra as fórmulas autocompositivas.

Mas o que se põe em debate nestes autos não é a importância social da nova lei, senão o limite em que se pode transitar para estimular os sujeitos à adoção de uma via não jurisdicional de solução dos dissídios. Até que ponto se pode caminhar nesse território, encontrando-se termo médio e racional entre a completa inação (deixa-se tudo como está) e a incondicional imputação de uma obrigatoriedade (subtrai-se a liberdade de escolha) para a tentativa conciliatória - é isto que se deve aqui considerar.

Vários aspectos precisam então ser considerados, dentre eles: a) avaliação crítica do texto legal; b) dimensão de aplicação da norma jurídica e sua utilidade; c) faculdade da tentativa conciliatória; d) ausência de preceito cominatório por não se dirigir à Comissão; e) reserva ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (CF, 5º, XXXV); f) alcance da condição da ação. Vejamos.

1. O art. 625-D da CLT não está a revelar que qualquer demanda trabalhista deverá obrigatoriamente ser submetida à Comissão de Conciliação. Também não está a dizer que a locução qualquer demanda possa corresponder ao sentido de toda demanda trabalhista.

2. A dimensão da locução qualquer demanda não pode assumir um sentido capaz de corromper a utilidade da tentativa prévia de conciliação. Intenciona-se uma alternativa de autocomposição dos dissídios, mas uma alternativa de algo viável, factível.

3. Por exemplo, não faz senso submeter à CCP o objeto de uma ação de cumprimento, um inquérito para apuração de falta grave, a ação de consignação em pagamento, a ação rescisória, a declaratória, a reconvenção, a ação revisional, tutelas urgentes (cautelar, tutela antecipada, mandado de segurança), a ação anulatória, dentre outras.

4. Essas hipóteses não desvendam a utilidade de uma tentativa de conciliação prévia, muito embora a nenhuma delas se irá negar o atributo que faz o gênero de qualquer demanda. A imperatividade do texto legal não pode orientar a absurdidade, como viria a corresponder a falta de presteza de sua aplicação e da sua própria existência.

5. Logo, o sentido de qualquer demanda cabe para todas as demandas que possam satisfazer à razoabilidade de algum propósito de utilidade ideado pela lei: a conciliação.

6. Seria uma excentricidade, por exemplo, a tentativa de conciliação prévia tendo como devedor uma Massa Falida. Invariavelmente, a empresa está lacrada e a Massa não dispõe de ativos disponíveis. Além disso, o síndico nada poderia fazer sem a prévia autorização do Juiz da falência. Não obstante, ao se situar o sentido de toda demanda à locução qualquer demanda, não se excluiria a massa falida. É escusado discorrer sobre a flagrância dessa inocuidade.

7. Portanto, o atingimento da intenção legislativa passa, antes de tudo, pela própria vontade subjetiva dos sujeitos envolvidos. O credor (autor da demanda) precisa ter a vontade de se submeter a uma tentativa de solução conciliatória. Ele não está obrigado a fazer o acordo (CF, 5º, II), nem mesmo a negociá-lo. O credor tem o direito subjetivo de tentar impor ao devedor a integralidade de sua pretensão.

8. Não foi, pois, sem motivo, que o legislador não cominou a falta de tentativa de conciliação prévia. O legislador disse que qualquer demanda será submetida à Comissão, mas não especificou a conseqüência material de não sê-la. Isto se explica não como um defeito da lei, mas como uma fórmula que possibilitou a aprovação da lei. Se o legislador tivesse grafado a obrigatoriedade, estaria, evidentemente, encurralado pelo vício de inconstitucionalidade (CF, 5º, XXXV).

9. Como não existe cominação expressa na lei - e nenhuma cominação poderia ser presumida pelo intérprete! -, é lícito concluir que o credor trabalhista pode encaminhar a sua demanda à Comissão de Conciliação e, uma vez designada a sessão, também pode a esta não comparecer. Se ele não comparecer à sessão terá, ainda assim, a certidão negativa, equivalente à frustração da possibilidade conciliatória (CLT, 625-F, § único).

10. Dizendo que a demanda (o legislador não ousou grafar "petição") será submetida à Comissão, não está dizendo o legislador que, obrigatoriamente, toda petição deve ser a ela apresentada, no sentido de que, caso não o fosse, geraria alguma conseqüência que a lei não dispôs. Dizendo-se que a petição será submetida à Comissão, não se quer dizer, necessariamente, que a petição não poderá ser apresentada diretamente ao Judiciário.

11. Soa-me, data máxima vênia, incongruente a afirmação de que o empregado seria obrigado a encaminhar sua pretensão à Comissão de Conciliação, mas não seria obrigado a comparecer à sessão de conciliação.

12. E mais esta: se o empregado tem a faculdade de comparecer à sessão de conciliação (e essa faculdade resulta da circunstância de não estar cominada a sua ausência), não pode o exercício dessa faculdade rivalizar com a pretensa obrigatoriedade de encaminhamento da pretensão à Comissão...

13. Como o empregado pode negociar uma solução conciliatória, ele também pode não a desejar. E, não a desejando, exteriorizará essa sua vontade, esse seu interesse, encaminhando ao Estado-Juiz a sua pretensão.

14. Também não se pode supor que uma nova condição da ação tenha sido criada. Enquanto os pressupostos processuais são requisitos de formação do processo (estrutura formal do processo), as condições de ação são requisitos da pretensão válida. E a pretensão é válida sempre que for possível ao Juiz o provimento de mérito (seja de acolhimento ou de rejeição).

15. Não se dirá que falta interesse processual ao empregado que não se dirigiu à Comissão de Conciliação, porque o interesse processual (a que corresponde o interesse de agir na terminologia do CPC/39) surge exatamente quando a satisfação creditícia é resistida ou desatendida. Ou seja: somente tem interesse de agir quem tem interesse em exigir, e interesse em exigir significa a posição favorável (Carnelutti) que o sujeito revela em relação ao objeto da pretensão (direito lesado). Se o empregado tem essa posição favorável em relação ao objeto da demanda para dirigir-se à Comissão de Conciliação, ele tem-na para ir a Juízo. Estará presente o interesse processual sempre que o titular do direito lesado se apresentar impotente para obter, ele mesmo, a satisfação do crédito (necessidade + utilidade da intervenção do Juiz).

16. De resto ainda se dirá que a ação é um direito autônomo, público e abstrato de obter a prestação jurisdicional. A relação jurídica que se forma em Juízo é entre o litigante e o Estado. O direito de agir tem existência autônoma ao próprio direito material, tal como se explica a ação como direito abstrato de agir.

17. De tudo se dessume que o legislador criou uma fórmula diferida para solução dos dissídios (acordo e título executivo extrajudicial), não um substitutivo de jurisdição (privatização da justiça), ou um mecanismo derrogativo da competência constitucional que comete à Justiça do Trabalho a competência para conciliar os dissídios (CF, 114).

18. Preservando-se, destarte, a competência jurisdicional, a ausência de passagem pela Comissão de Conciliação deve ser admitida como expressão da vontade do jurisdicionado, podendo a conciliação ser obtida em Juízo. Se o devedor não tem interesse em se conciliar com o credor em Juízo, não pode dizer que teria interesse para a conciliação perante a Comissão.

19. A ausência da tentativa conciliatória extrajudicial fica então suprida pela tentativa conciliatória judicial. E não se poderia falar em nenhum tipo de nulidade, porque o nosso sistema se orienta pela teoria objetiva do nulo. Não se forma nulidade onde não haja prejuízo. Vale lembrar que desde 1967 o art. 613, V, da CLT, exige, obrigatoriamente, que todas as convenções e acordos coletivos consagrem. "V - normas para a conciliação das divergências surgidas entre os convenentes por motivos da aplicação de seus dispositivos;". A realidade prova o contrário. A omissão dessa providência não invalida toda a convenção coletiva. Se há ausência dessa disposição numa convenção coletiva, há presença da intenção de sobre ela nada dispor e o acesso à justiça está sempre assegurado pela Constituição Federal (CF, 5º, XXXV).

Conclusão: