Trata-se de agravo de instrumento tirado de decisão que, em ação declaratória, indeferiu pedido formulado pela agravante para o pagamento de diferenças de ICMS depositadas judicialmente, as quais teriam sido atualizadas de forma incorreta pela instituição bancária.

Numa primeira decisão, o MM. Juiz a quo entendeu que a questão não poderia ser dirimida no bojo do processo de execução, remetendo a agravante para as vias ordinárias.

Reformada tal determinação, por meio de um primeiro agravo de instrumento, restou mais uma vez indeferido, em primeira instância, o pleito relativo ao pagamento das diferenças, sob o argumento de que os índices de correção seriam aqueles adotados pela egrégia Corregedoria Geral de Justiça para os depósitos judiciais.

Contra essa orientação é que se insurge a agravante no presente recurso, sustentando, em suma, que os valores depositados foram corrigidos em níveis inferiores à efetiva desvalorização da moeda, com base em índices expurgados, em detrimento do IPC, que melhor refletiria a inflação real.

Alega, mais, que a devolução dos valores, com atualização indevida, representa violação aos arts. 1.266 do Código Civil e 4º da Lei de Introdução ao mesmo Codex.

Em que pesem os ponderáveis argumentos em contrário, verifica-se que a decisão agravada deve ser reformada.

Com efeito, o banco que custodia os depósitos judiciais constitui mero auxiliar do juízo e, como tal, está sujeito às suas determinações no que tange à liberação das verbas depositadas e a forma de sua atualização.

Ocorre, porém, que o depositário, a teor do art. 1.266 do Código Civil, deve restituir a coisa em seu poder tal como a recebeu. Em se tratando de dinheiro, à evidência, o numerário devolvido há de ter o mesmo poder de compra que o valor originalmente depositado, sob pena de descumprimento do múnus assumido.

Nesse sentido, aliás, o STJ inclusive editou a Súmula 179, com o seguinte teor:

"O estabelecimento de crédito que recebe dinheiro, em depósito judicial, responde pelo pagamento da correção monetária relativa aos valores recolhidos".

A divergência entre a agravante e a agravada, segundo se depreende dos autos e dos esclarecimentos prestados pela Contadoria ao digno Magistrado de primeiro grau, às fls. 428/429, cinge-se ao fator de correção relativo aos meses de janeiro de 1989 a fevereiro de 1991, eis que nos meses subseqüentes ambos adotaram os mesmos índices.

Ora, como têm consignado os pretórios, por meio de remansosa jurisprudência, a inflação real, medida pelo IPC, não pode ser desprezada, por refletir, de modo fiel, a corrosão da moeda ocorrida no período em questão.

Como se sabe, em todos os planos econômicos, sempre se registrou a sobrevivência de um resíduo inflacionário, em maior ou menor grau, dependendo da eficácia das medidas neles abrigadas, de tal modo que os índices correspondentes não podem deixar de ser considerados nas contas de liquidação.

De fato, o percentual de 42,72% é o que realmente refletiu a inflação para o mês de janeiro de 1989, na forma como reiteradamente vem decidindo o colendo Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não há que ser adotado o percentual de 70,28%.

Nesse diapasão, convém trazer à colação o seguinte trecho da decisão do egrégio Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria:

"Com referência ao índice de janeiro de 1989, a Colenda Corte Especial no Recurso Especial nº 43.055-0-SP, Relator o Eminente Ministro Sálvio de Figueiredo, fixou o índice de 42,72%.

"No caso da inclusão do índice de 70,28% nos cálculos, recentemente, a Egrégia Corte Especial, no Recurso Especial nº 43.055-0-SP, relator o eminente Ministro Sálvio de Figueiredo, decidiu ser de 42,72% e não de 70,28% o índice a ser adotado para o mês de janeiro de 1989 e que a adoção deste último (70,28%), viola o artigo 9º, inciso I da Lei nº 7.730/89, não reflete a inflação ocorrida no mês de janeiro de 1989 e importa em superposição de índices porque a variação de preços ocorrida no período de 30 de novembro a 15 de dezembro de 1988 já fora considerada no IPC de dezembro, cuja incidência na OTN de janeiro, de NCZ$ 6,17. A OTN foi reajustada, mensalmente, até 01/01/89 e, diariamente, até 15 daquele mês. A Lei 7.730/89, artigo 15, extinguiu a OTN e o IPC, a partir de julho de 1987, passou a ser calculado com base na média dos preços apurados entre o dia 15 do mês de referência e o dia 16 do mês imediatamente anterior (Decreto Lei nº 2.335/87, art. 19) para refletir a inflação a ser considerada para a atualização da OTN. Com o advento da Lei nº 7.730/89, artigo 9º, a variação do IPC de janeiro de 1989 deveria ser calculada, comprovando-se os juros vigentes no dia 15 do mesmo mês ou os valores resultantes da melhor aproximação estatística, possível, com a média dos preços no período de 15 de novembro a 15 de dezembro de 1988. Assim agindo, o IBGE divulgou o índice de 70,28% para uma inflação de aproximadamente 46 dias e, com isso, englobando a inflação de 30 de novembro a 15 de dezembro de 1988, já computado ao IPC de dezembro. No IPC de janeiro foi incluído o período de 15 dias, já considerado no IPC de dezembro.

"Com o advento da Portaria Interministerial nº 202, de 31/01/89, o IBGE passou a considerar os preços colhidos entre 17 e 23 de janeiro para calcular os preços vigentes em 15 de janeiro, mas os preços vigentes no referido período eqüivaleria aos preços de 20 de janeiro. Assim, além do bis in idem da inflação ocorrida de 30 de novembro a 15 de dezembro, foram incluídos mais 5 dias, com acréscimo de 20 dias. Até junho de 1989, não foi instituído outro índice para substituir a OTN que fora extinta pelo artigo 15 da Lei nº 7.730/89, subsistindo, neste período, o IPC que continuou a ser calculado.

"Em 19/06/89 foi criado o BTN pela Lei nº 7.777/89, com valor fixado retroativamente em 1º/02/89, com variação atrelada aos índices do IPC" (Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 53.030-4-SP, relator Min. Garcia Vieira, j. em 09/02/95, in RSTJ 71/57).

Observa-se, todavia, conforme ficou assentado por esta Corte, no Agravo Regimental nº 20.420-0/SP, que o valor nominal do BTN atualizava-se tomando por base a variação verificada pelo IPC no mês anterior. Mas a atualização do valor nominal daquele indexador desvinculou-se do IPC (Leis nºs 8.024, art. 22, e 8.030, art. 2º, § 6º, ambas de 12/04/90), deixando de ser "índice de inflação passada" para tornar-se "medida de variação média dos preços durante os trinta dias contados a partir do primeiro dia do mês em curso".

A inflação real continuou a ser indicada pelo IPC (AC 172.194-2), até a data de sua extinção, e não pelo BTN, por esvaziado o seu conteúdo, segundo metodologia extravagante, incompatível com o procedimento próprio adotado pelo IBGE para produzir aquele índice.

A Lei nº 8.177 extingüiu o BTN fiscal, o BTN, o MVR e "as demais unidades de conta assemelhadas que são atualizadas, direta ou indiretamente, por índices de preços (art. 3º), mantendo apenas o INPC, com restrita aplicação". Anteriormente àquela lei, a Medida Provisória nº 294, de 31 de janeiro de 1991, determinou que o IPC deixaria de ser calculado e divulgado a partir da data da sua vigência.

Em conseqüência, a correção monetária da inflação deve ser feita de março de 1990 até janeiro de 1991 pelo IPC, empregando-se, todavia, esse índice ainda no mês subseqüente, ao invés da TR de 7%, em conformidade com a orientação jurisprudencial do colendo Superior Tribunal de Justiça, fixa a partir do Recurso Especial nº 72.050/SP, relatado pelo preclaro Ministro César Asfor Rocha.

Nessa linha, invoca-se a lição contida no trecho abaixo transcrito do voto proferido pelo ilustre Desembargador Gonzaga Franceschini na Apelação Cível nº 21.938-5/2:

"O próprio Tribunal de Justiça de São Paulo publicou no Diário Oficial de 9 de fevereiro de 1996 a nova Tabela Prática para Cálculo de Atualização Monetária dos Débitos Judiciais, onde consta a inclusão, para o mês de fevereiro de 1991, do IPC, no percentual de 21,87%. Inclusive, segundo parecer do DEPRE, a alteração decorreu da nova orientação da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, que determinou a substituição da TR de fevereiro/91 (7%), anteriormente empregada, pelo IPC de fevereiro/91 (21,87%).

"Aliás, tal índice vem sendo adotado pelo Estado e pela União na cobrança de seus débitos fiscais.

"Considerando-se a perda do poder aquisitivo do dinheiro, inaceitável outro índice que não reflita a realidade inflacionária brasileira. O pagamento há de ser integral e os exequentes têm o direito de ver devidamente corrigida a condenação a que a prestação jurisdicional subordinou a executada.

"A aplicação da TR, in casu, equivaleria em perda patrimonial imposta aos autores. Não se trata, na verdade, de índice de correção monetária, eis que refletindo alterações do custo primário dos depósitos a prazo fixo, não afere a variação do poder aquisitivo da moeda.

"Há de ser aplicado, portanto, o melhor índice, e esse índice é o IPC do mês de fevereiro de 1991, o que não ofende qualquer texto legal e melhor traduz as perdas sofridas pelos exequentes".