Vistos, relatados e discutidos estes autos, os juízes desta turma julgadora do Segundo Tribunal de Alçada Civil, de conformidade com o relatório e o voto do relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, deram provimento parcial ao recurso, por votação unânime.

Visto.

Trata-se de agravo de instrumento que C. A. S. Ltda. interpõe, em processo com pedido cominatório, que Ihe move C. B. P. I., contra r. decisão "que concedeu a tutela antecipada para o fim de determinar que o Agravante se abstenha de utilizar os equipamentos comodatados bem como de adquirir combustíveis de outras companhias distribuidoras e autorizou a instalação de lacres em suas bombas e tanques, bem como de instalação de medidores que facilitem o controle de entrada e saída dos produtos e autorizou o desfazimento de todas e quaisquer obras feitas pela Agravante que modifiquem a imagem da I.".

O agravante sustenta a invalidade das cláusulas do contrato celebrado entre as partes, diante da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e da Lei nº 8.884/94, que transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, e dá outras providências. Alinhava, a favor de seu entendimento, ações coletivas em curso para afastar cláusulas contratuais que estariam em desacordo com os diplomas legais mencionados.

Impugna, também, o agravante o cabimento de ação cominatória, no caso, porquanto o ajuste envolve obrigação de dar e não obrigação de fazer. Afirma inexistir interesse processual, ante a possibilidade de rescisão do contrato.

O efeito suspensivo ao agravo foi deferido pelo despacho de fls. 401, confirmado a fls. 552.

O recurso foi respondido, aduzindo a agravada a inexistência de sentença ou decisão judicial, nas ações coletivas referidas pelo agravante, que prejudique o processo. Sustentou a adequação da via processual eleita e, no mérito, pugnou pela manutenção da decisão recorrida, com base no contrato firmado.

A matéria suscitada pela agravante que se entende como a admissibilidade da ação proposta fica rejeitada, pois o contrato firmado entre as partes contém tanto obrigação de dar, como de fazer e de não fazer. Igualmente, o interesse processual existe, pois a rescisão é faculdade do que for lesado nos contratos bilaterais, nada impedindo que, em lugar da extinção do ajuste, opte por exigir-lhe o cumprimento. Não obstante isto, e porque a r. decisão agravada não cuidou desses temas, poderão ser, oportunamente, apreciados em primeiro grau, a fim de que este não fique suprimido, com sacrifício do reexame a que os litigantes têm Direito.

No mérito, a essência da r. decisão agravada deve subsistir.

Acolhendo pedido da recorrida decidiu o MM. Juízo de primeiro grau (fls. 65/66):

"Defiro parcialmente, em favor da autora, a tutela específica de que trata o artigo 461 e seus parágrafos. A ação proposta, tem por objeto o cumprimento de obrigação de fazer e a tutela específica justifica-se ante a prova fotográfica e documental de fls. 44 e seguintes, indicativa de cometimento de infração por parte do requerido.

"Assim, independente de justificação prévia, imponho à ré que promova no prazo de dez dias o restabelecimento da imagem, cores, recolocação dos logotipos, insígnias, nome comercial e padrão de cores, exatamente como concebidos, através de empresa indicada pela autora, sob pena de em caso de descumprimento da ordem nesse prazo, sujeitar-se a pena de desobediência e multa, que fica fixada em R$ 3.000,00 por dia de descumprimento, além de permitir, autorizar que a C. B. P. I., a partir do décimo primeiro dia, restabeleça por si a imagem, cores e logotipos, além das insígnias. Em igual prazo, cesse a demandada a utilização dos equipamentos de propriedade da autora, exceto para o fim específico de armazenar e comercializar produtos junto dela adquiridos, advertindo-se a demandada que para a hipótese de descumprimento dessa determinação, a contar do décimo primeiro dia fixado, referidos equipamentos poderão ser lacrado e ficarão sob controle exclusivo da requerente.

"Não vejo justificativa para que se determine as abstenções contidas nas páginas 1 e 2 requerimento final. A infração ao contrato implica em análise de mérito e a questão da multa, no valor equivalente ao dobro do preço dos produtos eventualmente adquiridos, em afronta aos contratos, só possível de ser examinada por ocasião da sentença.

"Defiro finalmente o requerimento da letra ‘e’ de fls. 23. Expeça-se o necessário.

"Após, cite-se como requer, com a advertência da revelia e do prazo para resposta".

Com efeito, o contrato celebrado entre as partes traz as seguintes disposições, que estariam sendo desrespeitadas pelo agravante (fls. 95):

"4.1. O Revendedor, na operação do P. S. I., obriga-se a:

"4.1.1. Manter o P. S. I. (instalações, equipamentos e mobiliários) em perfeitas condições de segurança, apresentação, operação e pintura, conforme padrões de imagem definidos pela l.;

"4.1.2. Manter no seu estabelecimento o lay-out próprio dos P. S. I., a programação visual, padrão de imagem e cores definidos pela I.;

"4.1.3. Somente manter e vender no P. S. l. produtos fornecidos pela própria I., sendo-lhe vedado adquirir ou revender produtos idênticos, análogos ou similares de outras fontes supridoras, salvo quando prévia e expressamente autorizado pela I.;

"4.1.4. Manter o P. S. I. aberto ao público consumidor, diariamente, em horário comercial, salvo se nas suas dependências, estiver instalada uma loja am/pm, hipótese em que o horário de funcionamento será ‘24 horas’;

"4.1.5. Exercer a máxima diligência para bem atender aos consumidores com empregados aptos, orientados, treinados e devidamente uniformizados;

"4.1.6. Não utilizar, salvo com prévia autorização da l., a área do P. S. I. para desenvolvimento de qualquer outra atividade que não a de comercialização de combustíveis, assim como não instalar qualquer equipamento ou maquinário destinado à exploração de qualquer outra atividade comercial estranha ao complexo de atividades desenvolvidas pelo Revendedor e autorizadas pela l.;

"4.1.7. Participar e cumprir os programas de manutenção de imagem e conservação do P. S. I., arcando com o pagamento das contribuições financeiras previamente divulgadas pela I.;"

O agravante impugna, todavia, a cláusula de exclusividade, acentuando (fls. 34/35):

"Pelos pactos de exclusividade e quota mínima de aquisição, o posto de gasolina é obrigado a adquirir combustíveis somente daquela companhia distribuidora com quem contrata, que, por sua vez, normalmente, não Ihe fornece caso este não se submeta a tais pactos; por exemplo, ninguém consegue comprar da Agravada, se previamente com esta não fixar contrato nestes moldes.

"Assim, cada vez que a companhia distribuidora contrata com um posto de gasolina, a cláusula de exclusividade e de quota mínima de aquisição, obrigando-o, inclusive, a ostentar suas insígnias comerciais, constitui intolerável reserva de mercado, que impõe ao cativo Agravante, desvantagem excessiva.

"Enfim, quando um posto revendedor submete-se a um pacto de exclusividade e de quota mínima de aquisição fecha-se sua porta de acesso a livre concorrência que existe entre as companhias distribuidoras de combustíveis, o que impossibilita de beneficiar-se do melhor preço, qualidade e oferta.

"Portanto, as cláusulas de exclusividade e de quota mínima de aquisição prestam-se a amarrar o posto revendedor ora Agravante, que fica subordinado a comprar exclusivamente da Agravada, via de conseqüência deixando de beneficiar-se da livre concorrência, que lhe garantiria o melhor preço, qualidade e oferta dos combustíveis no mercado atacadista, constituindo ilegal reserva de mercado, ao arrepio dos princípios nos incs. IlI, V e IX do art. 1º, da Lei 9.478/97".

De seu turno, entretanto, argumentou a agravada, na petição inicial (fls. 74/75):

"5.1.2. No exercício de sua atividade, a I. auxilia os postos revendedores integrantes de sua rede a montar os pontos de venda (Neste caso a montagem foi integralmente sua, pois as instalações e os equipamentos são da autora que entregou o posto pronto ao revendedor sublocatário), promove treinamento e investe substancialmente em pesquisa, tecnologia, segurança, meio ambiente e publicidade (sendo inclusive uma das patrocinadoras das transmissões televisivas do tradicionalíssimo Campeonato Mundial de Fórmula 1), tudo almejando cada vez mais a credibilidade supracitada.

"5.2. Por fim, a l. instala sua bandeira (nome dado no mercado à marca ostentada pelo posto revendedor) no ponto de vendas, assegurando ao consumidor final que o produto ali comercializado tem a sua marca e portanto, está protegido por todas as regras legais e comerciais que norteiam as relações de consumo, tais como a responsabilidade pela qualidade, a necessária identificação do fornecedor e procedência e a garantia de especificação segundo as normas atinentes à matéria.

"5.3. Assim, é inconcebível que a Requerida, com a prática de atos nocivos, inspirados na má-fé, no dolo e na intenção inequívoca e premeditada de levar vantagem às custas do trabalho alheio, continue se aproveitando da propriedade, de todo o investimento, a tecnologia, o trabalho, a marca e a seriedade da I., impunemente".

Mais adiante, conclui (fls. 77/78):

"6.4. De tudo, infere-se que a Requerida não pode, em hipótese alguma, continuar utilizando o nome, a marca, a imagem, os equipamentos e a identificação do posto de serviço I. (inclusive com a grosseira deturpação de sua concepção visual) para armazenar e/ou comercializar produtos de outra procedência.

"6.5. Esclareça-se, como já mencionado, que apesar da grosseira descaracterização parcial, mais especificamente do seu nome comercial, a autora continua usando a concepção da marca da autora no ambiente do posto e nas bombas, mantendo inclusive a falsa indicação de que está revendendo ao consumidor a gasolina ‘F.’ produto exclusivamente fornecido pela I.".

Examinados os argumentos de ambas as partes, forçoso submetê-los aos princípios do Direito contratual e, via de conseqüência, ao da força obrigatória dos contratos. Este não mais prevalece de modo absoluto, entretanto não está de todo superado, sob pena de se infligir insegurança indesejável nas relações contratuais, daí por que dizer-se que o princípio da força obrigatória foi relativizado, consoante o magistério de Nelson Nery Júnior:

"No que respeita aos aspectos contratuais da proteção do consumidor, o CDC rompe com a tradição do direito privado, cujas bases estão assentadas no liberalismo que reinava na época das grandes codificações européias do século XIX, para: a) relativizar o princípio da intangibilidade do conteúdo do contrato, alterando sobremodo a regra milenar expressa pelo brocado pacta sunt servanda e enfatizar o princípio da conservação do contrato (art. 6º, nº V)".
In Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelo Autores do Anteprojeto - pág. 345 - 5ª edição.

Diante disto, a cláusula de exclusividade não se pode dizer nula de pleno Direito. Para afastá-la, é preciso comprovar que a parte à qual aproveita dela se utiliza de modo abusivo.

No caso, incumbe à agravante não apenas alegar, mas provar seu prejuízo e, ainda, a desproporção das vantagens auferidas pela agravada levando-se em consideração os investimentos feitos por esta.

Vai daí, então, que não é dado à agravante romper com o pactuado, sem a comprovação dos atos abusivos e, para isto, tem à sua disposição a regra do artigo 29 da Lei nº 8.884/94, que confere aos prejudicados ação para "obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos".

Por fim, o valor da multa diária mostra-se excessivo, ante a quantidade mensal de combustível a que se comprometeu a agravante a adquirir (fls. 92), de modo que referida multa fica reduzida a R$ 1.000,00 (hum mil reais) por dia. Igualmente, exíguo o tempo concedido para o cumprimento da decisão, ficando deferido o prazo de vinte (20) dias, para que o agravante cumpra a decisão.