O Ministro Ruy Rosado de Aguiar:

C.A.Q. ajuizou ação ordinária de obrigação de fazer contra F. S/A D.T.V.M., objetivando a entrega de letra de câmbio ou seu equivalente em dinheiro, correspondente à aplicação financeira feita com a intermediação do agente autônomo de investimentos J.C. A distribuidora se nega à restituição, sob o fundamento de que tal agente agiu com excesso de poderes ao desviar os recursos a ele confiados.

A ré contestou a ação e requereu a denunciação da lide a J.C.

Julgada improcedente a demanda, ficou prejudicada a lide secundária entre a ré e o denunciado J.C.

O autor apelou, e a egrégia Terceira Câmara do Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo negou provimento aos recursos (agravo retido e apelação), nos termos da seguinte ementa:

"Mandato - obrigação de fazer - agravo retido conhecido mas não provido - ausência de prova de fato constitutivo de seu direito" (fl. 447).

A fundamentação do voto é a seguinte:

"Consta dos autos que J. exercia a função de agente autônomo de investimento, e credenciado pela ré com a finalidade de, em nome dela, promover a captação de recursos destinados aos investimentos no mercado de capitais.

"Denunciado à lide, J. em depoimento prestado às fls. 231/232, confessou que recebeu do autor o dinheiro para aplicação em letra de câmbio e entregou-lhe o recibo de fl. 08, repassando a importância à F. S/A, que por sua vez, não entregou-lhe a referida cambial. Declarou ainda, que na época, passou a ser praxe a entrega de recibo provisório, mas observa, que não foi ele quem colocou o carimbo da F. no referido recibo. Entregou-o sem o carimbo da empresa ré.

"O recibo foi assinado por J.C.

"Por outro lado, a empresa ré - F. S/A, sustenta não ter recebido a importância para a aplicação. Aponta que J. excedeu-se ao mandato conferido, ao receber os pagamentos das importâncias para aplicações, sem ser através de cheques nominativos e a favor da sociedade pela qual é credenciado, encaminhando-o imediatamente à sociedade credenciadora (cf. fl. 43 - item 4), como determina o regulamento do Banco Central, e por emitir recibo provisório referente ao investimento, assinando-o, sem nenhuma vinculação.

"Os recibos juntados pelo apelante, datados de abril e maio de 1989, todos expedidos pela ré, com autenticação mecânica do recebimento dos valores aplicados (fls. 18/20), referem-se a anteriores investimentos no fundo ao portador F., e nenhum consta ser para aquisição em letras de câmbio.

"Assim, diante das aplicações anteriores e respectivos documentos recebidos, e do recibo provisório entregue para a aplicação no dia 11 de dezembro de 1989, era possível constatar que alguma coisa não estava certa, uma vez que não tinha data de vencimento, nem valor de resgate ou taxa de juros.

"Se o carimbo ‘F. S/A’ que consta do recibo de fl. 08, não foi aposto por J.C., como declarou (fl. 231 vº), tudo leva a concluir ter sido colocado pelo autor apelante para instrumentalizar a presente ação, como também entendeu o r. Juízo sentenciante.

"A operação não foi normal, não se podendo aplicar a teoria da aparência.

"Não provou o autor que a importância referente à aplicação foi repassada à empresa apelada, sendo por isso, carecedor de ação" (fls. 450/451).

C.A.Q. manifestou recurso especial, fundado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, sob alegação de ofensa ao art. 333, I, do CPC, além de dissídio jurisprudencial. Sustenta o recorrente que demonstrou o fato constitutivo do seu direito, apresentando prova da entrega do numerário a J.C., que atuava como agente autônomo para angariar recursos a serem aplicados junto à F., o qual admitira o recebimento do valor e o repasse do mesmo à instituição financeira. Lembra a existência de três outros casos idênticos submetidos à apreciação da egrégia Segunda Instância do Estado de São Paulo, tendo como origem idênticos fatos envolvendo outras pessoas, empresas e sociedades civis, que entregaram quantias em dinheiro a C. para aplicação junto à F. S/A.

O Ministro Ruy Rosado de Aguiar (Relator):

1. O r. acórdão recorrido negou provimento ao apelo do autor por "ausência de prova constitutiva do seu direito" (ementa de fl. 447). Admitiu, no entanto, que J.C. recebia numerário para investir na F. ("Consta dos autos que J. exercia a função de agente autônomo de investimento, e credenciado pela ré com a finalidade de, em nome dela, promover a captação de recursos destinados aos investimentos no mercado de capitais", fl. 450), e que há recibo, fornecido por C., da importância entregue pelo autor. Excluiu a responsabilidade da F. porque o presente investimento era para aquisição de letras de câmbio, e não para investimento no fundo ao portador da F., sem indicar o recibo a data do vencimento, valor de resgate e juros, além de conter um carimbo que não teria sido aposto por J.C.

2. Ocorre que o fato constitutivo do direito do autor consistia na entrega do numerário a quem se apresentava na cidade e na região como agente autorizado a captar recursos para a F., como reconheceu o r. acórdão e foi bem descrito na r. sentença:

"Não há qualquer discórdia quanto a um ponto: J.C. exercia a função de agente autônomo de investimento, e credenciado pela ré com a finalidade de, em nome dela, promover a captação de recursos destinados aos investimentos no mercado de capitais.

"Inicialmente, J.C. trabalhou na agência local da ré como empregado, na função de gerente de captação de investimentos; depois conseguiu aprovação junto ao Banco Central para exercer a atividade de agente autônomo, passando a prestar serviços exclusivamente à ré, ainda nas dependências da própria agência desta. Posteriormente a ré resolveu encerrar suas atividades nesta cidade (em 1987), e com isso J.C. teve que instalar o seu escritório em outro Iocal (fl. 231).

"Quando a ré mantinha agência nesta cidade, aos investimentos se entregava imediatamente o recibo de investimento emitido pela própria ré, com autenticação mecânica do recebimento do valor aplicado (fls. 18/20).

"Encerrados aqui a ré as atividades bancárias, o modus operandi do agente autônomo haveria de sofrer modificação, pois já não podia fornecer recibo de investimento fornecido pela ré no ato da aplicação" (fls. 376/377).

3. A egrégia Câmara afastou a teoria da aparência porque faltavam algumas indicações no recibo e por se referir a letras de câmbio e não a investimento em fundo. Por ser pertinente ao ponto, transcrevo fundamentação expendida na Ap. Cível 566.591, julgada pelo egrégio Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, de lavra do il. Dr. Mauricio Ferreira Leite:

"Relativamente ao outro fundamento, no sentido de que J.C. teria agido em nome próprio, fundamenta-se a apelante no fato de não terem, dos documentos que representam o investimento, constado vários elementos indispensáveis à natureza da operação.

"Diz que os recibos provisórios não contêm menção à data do resgate e à taxa de juros do investimento.

"Nesse particular é de rigor deixar, desde logo, estabelecido que essa escusa em nada favorece a apelante, pelo contrário, atua em seu desfavor.

"Agindo em operação direta com o cliente ou, como no caso, por intermédio de representante (J.C.), o dever de outorga de recibo completo, constando a data do investimento, o prazo pelo qual se faz e a taxa de juros relativa ao investimento, é da instituição ou, no caso, do representante e, jamais, obrigação do cliente investidor, sequer de exigir tais dados.

"Por outro lado, se omissão houve, a responsabilidade é exclusiva de quem recebe o valor e não de quem o entrega. É tão elementar essa conclusão quanto a lógica de que o recibo é fornecido por quem se encarrega da aplicação.

"Do investidor não se pode exigir conhecimentos relativos a operações dessa natureza. Cabe exclusivamente à instituição operadora e seus representantes a satisfação das exigências de rotina, quanto às aplicações feitas por investidores. E se há omissão, corre por conta de quem outorgou o recibo.

"Pela mesma razão, nada é possível invocar em desfavor dos investidores, quanto ao fato de não reclamarem, desde logo, o desconto de operações vencidas há alguns meses.

"É dever também da instituição aplicadora, no caso, prover eventuais falhas nesse sentido.

"De forma que essa dupla fundamentação, da qual se vale a apelante para invocar ilegitimidade passiva de parte não colhe respaldo.

"Um outro aspecto é aquele relativo a descumprimento, pelo representante, do disposto em resolução do Banco Central, citada às fls. 315.

"Para os investidores, no caso, os autores, a questão constitui res inter alios.

"Não lhes cabe fiscalizar a rotina dos investimentos e, muito menos, conhecer instruções a respeito delas. Cabe-lhes, como atividade exclusiva de sua parte, fornecer o numerário para investimento e exigir o recibo, não sendo lícito a quem recebe, fornecê-lo em desacordo com o regramento da aplicação.

"E se isso de fato ocorreu, a responsabilidade é exclusiva da instituição e não pode ser invocada contra o investidor.

"É evidente que, por essa razão, não se pode concluir e, muito menos, presumir que, pelo fato do recibo não ter sido fornecido corretamente e nem terem os aplicadores exigido, desde logo, a apresentação dos investimentos anteriormente feitos, que tenham feito as aplicações perante J. C., como pessoa física e não junto à instituição que ele ostensivamente representava.

"A atividade do mandatário em desconformidade com o que Ihe outorgou o mandante, não atinge direito de terceiro de boa-fé" (fls. 493/495).

No mesmo sentido o voto do il. Des. Flavio Pinheiro nos Embargos Infringentes 189.731, no colendo Tribunal de Justiça de São Paulo:

"A culpa da F. no presente caso está provada, e vem de não ter exercido, como lhe cumpria, o dever de fiscalizar as atividades do preposto, contratado para desempenho de tarefas tão delicadas.

"Como afirma a douta Procuradoria, a Resolução nº 238 do Banco Central não se dirige aos aplicadores e sim às instituições financeiras, únicas autorizadas a credenciar, a descredenciar agentes autônomos, com obrigatória comunicação ao Banco Central e a fiscalizar suas atividades.

"Se a F. tivesse exercido as atribuições que lhe são impostas pela Resolução citada, Iogo teria notado que seu preposto criou verdadeira agência, ou sucursal, da instituição financeira, cujo nome era empregado ao arrepio das cláusuIas reprodutoras de normas jurídicas cogentes (incisos Xlll, b, e XV, da Resolução citada), em estabelecimento aberto ao público com publicidade da condição de agente credenciado.

"Assim, o público associava as figuras indistiguíveis do preposto e da instituição financeira, cuja solidez no mercado é indiscutível, para fazer investimentos em nome e por conta daquela.

"No caso concreto, a F. não provou ter exercido fiscalização alguma por seu preposto, ‘e o recibo vale contra ela porque o formalismo da Resolução indigitada não atinge os aplicadores que conheciam J. C. como agente captador da F.’ (cf. fl. 620)" (fl. 502).

4. Nesse quadro, tenho que a assertiva de que o autor não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo do seu direito causou ofensa ao art. 333, I, do CPC, pois o próprio acórdão recorrido admitiu que a pessoa autorizada a captar recursos para a instituição financeira recebera o numerário com a finalidade de repasse conforme demonstra o recibo. Os pontos indicados no r. acórdão para desqualificar essa prova não têm a relevância atribuída pela egrégia Câmara, uma vez que não era do aplicador a incumbência de fiscalizar o desempenho e o conteúdo da documentação emitida pelo agente autorizado a angariar recursos para a F. Demonstrados e admitidos os fatos enumerados no r. acórdão, cumpria aplicar ao caso a teoria da aparência, indispensável para a proteção do terceiro de boa-fé. Na verdade, cabia à instituição que se beneficiava dos serviços de J. C. provar a má-fé do sedizente aplicador, e não o inverso.

5. Posto isso, conheço do recurso, pela divergência, e Ihe dou provimento para julgar procedente a ação, com inversão dos ônus da sucumbência.