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Trata-se de mandado de segurança impetrado pelo douto Procurador do Estado S. G. S. em favor de M. M., ou M. M. S. e J. H. S., contra decisão da MMª Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Osasco indeferindo o pedido de interrupção de gravidez da primeira, por ambos formulado. Buscam o consentimento judicial para a interrupção cirúrgica da gravidez em face da anencefalia apresentada pelo feto, anomalia comprovadamente incompatível com a vida extrauterina (fls. 2/13).

Foram juntados documentos (fls. 14/84) e indeferida a liminar requerida (fla. 88).

Prestadas as informações de rigor (fls. 91/92), foi negada a reiteração do pedido de liminar (fla. 100).

De se consignar, inicialmente, que a lei admite expressamente a realização do aborto terapêutico ou sentimental, por gravidez produto de estupro, mesmo quando o feto é sadio e perfeito, para preservar os sentimentos da mãe!

Em casos como este, com muito mais razão, devem ser garantidos os sentimentos familiares, daí porque possuem direito líquido, certo e até natural à medida almejada, que independe de norma jurídica positiva.

Tratando-se de aborto eugênico ou necessário, em decorrência de má formação congênita do feto, em geral anencefalia, a interrupção da gravidez evita, sobremaneira, a amargura, o sofrimento físico e psicológico, tanto de uma mãe que já sabe que o filho não tem qualquer possibilidade de viver, como dos demais membros da família, na qual aqui se incluem duas filhas, uma de 12 e outra de 17 anos de idade...

Aliás, em São Paulo, a sentença pioneira, de fins de 1993 ou início de 1994, foi proferida pelo Excelentíssimo Magistrado Dr. Geraldo Francisco Pinheiro Franco, atendendo a requerimento do Dr. T. R. G., P. G. M. USP e D. I. M. F. G. H., que na época tinha a experiência de atendimento de mais de três mil casais.

O MM. Juiz, ao depois, no Boletim nº 11 do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, publicou o seguinte estudo:

"Impossível a sobrevida do feto, deve ser autorizado o aborto"; no Boletim nº 12 foi o digno Médico quem publicou ampla pesquisa, apresentando estatísticas e soluções, com este sugestivo título: "Ainda o aborto (legítimo) em razão de anomalia fetal".

O Exmo. Professor de Direito Penal e Desembargador desta Colenda 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, Dr. Marcelo Fortes Barbosa, também já publicou artigo em que defende, até com bastante ênfase, a mesma posição.

A jurisprudência de nossos Tribunais, como os de Minas Gerais e Santa Catarina, estão seguindo esta orientação, como se vê nas RTs 732/391, 762/147 e 756/652, transcrevendo-se a ementa desse último julgado, que resume a dos outros, tendo sido relator o Exmo. Des. Jorge Mussi e unânime a votação:

"Diante da solicitação de autorização para realização de aborto, instruída com laudos médico e psicológico favoráveis, deliberada com plena conscientização da gestante e de seu companheiro, e evidenciado o risco à saúde desta, mormente a psicológica, resultante do drama emocional a que estará submetida caso leve a termo a gestação, pois comprovado cientificamente que o feto é portador de anencefalia (ausência de cérebro) e de outras anomalias incompatíveis com a sobrevida extrauterina, outra solução não resta senão autorizar a requerente a interromper a gravidez".

Nesta Casa há notícia de pelo menos dois precedentes, MS nº 311.212-3/1 e 309.340-3/5, o segundo desta mesma Colenda 1ª Câmara Criminal.

É ensinamento do renomado e eminente Professor Titular Emérito das Faculdades da USP e da UNICAMP, Dr. B. N., que é sempre iminente, nesses casos, o risco à vida da mãe, não só pela grave perturbação da espera psicógena, que gera atitudes inconseqüentes e desorganização familiar, com grande possibilidade de suicídio, como igualmente pelas complicações de tal tipo de gestação (vômitos graves e incoercíveis) e do próprio parto (distócia do desprendimento do ombro fetal, rotura uterina e choque hemorrágico).

Ressalte-se finalmente que, saindo o almejado alvará, os doutos e respeitados médicos assistentes da requerente, Professores A. R. A., da E. P. M. U. F. S. P., M. L. B., S. M. e G. R. G., Psicóloga, do H. C. U. S. P., é que verificarão a conveniência e oportunidade da operação.

Em resumo, deve ser logo expedida a necessária autorização para que a requerente, gestante, seja submetida à intervenção cirúrgica de interrupção da gravidez, com aborto do feto, cuja vida se mostra inviável, desde que os médicos entendam que a operação é agora cabível e oportuna.