A Reclamante declinou na petição inicial que laborou para o Município Reclamado durante o período de 5/11/90 a 17/1/96. Postulou anotação em CTPS de período sem registro, horas extras, diferenças salariais, FGTS, a dobra prevista no art. 467 da CLT, verbas rescisórias, seguro-desemprego, devolução de descontos, salário família, abonos salariais e honorários advocatícios (fls. 14/15).

O Município Reclamado defendeu-se alegando que admitiu a Reclamante para as funções de agente de saúde, sem a prestação de concurso público, em 2/1/91 e não em 5/11/90 como alegado na petição inicial (fl. 26). Disse o Reclamado que somente a partir de 1º/7/94, através da Portaria nº 18/94, nomeou a Reclamante em face de aprovação em concurso público.

A conclusão lançada na r. sentença foi no sentido de que a Autora laborou para o Município Reclamado ao longo do período de 2/1/91 até 17/1/96, sem reconhecer, contudo, vínculo empregatício entre as partes quanto ao período anterior a 1º/7/94, porque não observado o requisito constitucional de concurso público.

Em relação ao período posterior àquela data - 1º/7/94 até 17/1/96 - restou reconhecido pela r. sentença o vínculo empregatício entre as partes litigantes, eis que a Autora foi nomeada em função de aprovação em concurso público.

O MM. Juízo a quo acolheu parcialmente os pedidos da Autora. Isso, em relação aos abonos salariais, horas extras e reflexos, e devolução de descontos (fls. 371/376).

Com o vencimento do prazo para interposição de recurso, os autos subiram para o reexame necessário.

Custas processuais pelo Reclamado no importe de R$ 20,00 (vinte reais), para pagamento ao final (fl. 376).

II. Fundamentação

1. Admissibilidade

Conheço da remessa ex officio, por imperativo legal (inciso V do art. 1º do Decreto-Lei nº 779/69), consoante o entendimento jurisprudencial pacificado através do Enunciado nº 303 do E. TST.

Remessa Ex Officio

Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido

O Município de Douradina (Reclamado) reconhece ter admitido a Reclamante para as funções de agente de saúde, em 2/1/91 - sem concurso público - e que a dispensa a pedido se deu em 17/1/96. Porém, observa que somente em 1º/7/94, procedeu à nomeação da Autora para o exercício daquele cargo, após ter realizado concurso público.

Por isso, ao formular sua defesa, o Município suscitou a impossibilidade jurídica do pedido em relação ao período decorrido até 30/6/94, fundamentando que aquela contratação é nula por ausência de concurso público (fls. 24/25).

Com efeito, em que pese o Reclamado apontar como argumento de defesa a sua própria torpeza ou a sua incúria na aplicação das normas legais, entendo que não houve relação jurídica de emprego entre as partes no período que abrange 2/1/91 a 30/6/94, eis que por se tratar de órgão público municipal deveria ter observado as regras para admissão de servidor público fixadas a partir da Constituição Federal de 1988 (art. 37, II).

Nada a reparar.

2. Mérito

Vínculo empregatício

a) período de 2/1/91 a 30/6/94

Conforme destacado no relatório acima, a conclusão lançada na r. sentença foi no sentido de que a Autora laborou para o Município Reclamado ao longo do período de 2/1/91 até 17/1/96, contudo, sem ter sido reconhecido vínculo empregatício entre as partes quanto ao período anterior a 1º/7/94, porque não observado o requisito constitucional de concurso público.

Porém, no entendimento do MM. Juízo a quo em relação ao período de 2/1/91 até 30/6/94, a Autora tem direito às verbas decorrentes direta e estritamente do labor prestado, razão pela qual restaram deferidas horas extras, diferenças salariais, restituição de valores descontados e abonos salariais (item 3 - fl. 373).

Incontroverso nos autos o fato de que a Autora laborou para o Município Reclamado, e mais, que no período de 2/1/91 a 30/6/94, tal labor se deu ao arrepio da norma constitucional que prevê a exigência da prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo público.

Tal constatação faz com que inexoravelmente se conclua pela nulidade do ato administrativo referente à contratação obreira, consoante a previsão constitucional encerrada no § 2º do art. 37 da Carta Magna, cujos efeitos atingem o ato em sua gênese (ex tunc), tornando impossível o reconhecimento da relação empregatícia reivindicada e, via de conseqüência, de direitos materiais a ela ligados.

E note-se que a vedação estabelecida pelo artigo 37, inciso II, da Constituição Federal em vigor, não é novidade, porquanto já vinha disciplinada na Constituição Federal anterior, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1 de 17/10/69 em seu art. 97, caput e § 1º, in verbis:

"Os cargos públicos serão acessíveis a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei".

"§ 1º - A primeira investidura em cargo público dependerá de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, salvo os casos indicados em lei".

A se manter a decisão da respeitável sentença de primeiro grau estar-se-á, indubitavelmente, acarretando ofensa ao texto constitucional.

Estabelece o § 2º do artigo 102 de nossa Carta Magna que as decisões exaradas pelo Supremo Tribunal Federal, que declaram a constitucionalidade de norma federal, apreciando seu mérito de ações declaratórias, tem eficácia contra todos e poder vinculante das decisões dos Tribunais a quo.

Desta forma, a decisão proferida pela Excelsa Corte no julgamento do MS 21322 em processo relatado pelo Exmo. Ministro Paulo Brossard, decisão publicada no DJU de 23/4/93, com relação à exigibilidade de prestação de concurso público para o acesso aos cargos e empregos públicos, incluindo-se na regra as autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista, firma jurisprudência sobre matéria constitucional cabendo às instâncias inferiores a sua observação, in verbis:

"CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, INDIRETA E FUNDACIONAL. ACESSIBILIDADE. CONCURSO PÚBLICO.

"A acessibilidade aos cargos públicos a todos os brasileiros, nos termos da lei e mediante concurso público é princípio constitucional explícito, desde 1934, art. 168.

"Embora cronicamente sofismado, mercê de expedientes destinados a iludir a regra, não só foi reafirmado pela Constituição, como ampliado, para alcançar os empregados públicos, art. 37, I e II.

"Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregados públicos opera-se mediante concurso público, que pode não ser de igual conteúdo, mas há de ser público.

"As autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas a regra, que envolve a administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

"Sociedades de economia mista destinada a explorar atividade econômica está igualmente sujeita a esse princípio, que não colide com o expresso no art. 173, parágrafo 1º.

"Exceções ao princípio, se existem, estão na própria Constituição" (MS 21322, Relator Ministro Paulo Brossard, DJU de 23-04-93).

Em obediência ao texto constitucional antes referido e considerando-se a similitude das duas situações, entendo correta a conclusão lançada na r. sentença de ser impossível o reconhecimento de vínculo empregatício entre as partes litigantes.

No entanto, considerando que não se pode restituir o esforço físico e mental realizado pela obreira em proveito do reclamado, sendo impossível o retorno ao statu quo ante, pela própria peculiaridade da natureza contratual das relações de trabalho, impõe-se acompanhar a decisão havida na r. sentença de que entre as partes em litígio houve típica relação de trabalho (e não de emprego), limitando eventual condenação às parcelas salariais stricto sensu (Orientação jurisprudencial da SDI do E. TST, tema 85).

Mantenho.

Das verbas deferidas - Período até 30/6/94

a) diferenças salariais

No elenco das parcelas deferidas para o período de 2/1/91 até 30/6/94, constou: horas extras, diferenças salariais, restituição de valores descontados (estes porque implicam em redução do salário em si) e abonos salariais (item 3 - fl. 373).

Ocorre que na análise sob o título diferenças salariais, item "4" na r. sentença (fl. 373), houve rejeição integral dos pedidos.

Portanto, em face da visível contradição, retifica-se a imperfeição material existente na decisão para excluir do item "3. De verbas relativas ao período decorrido até 30/6/94" as diferenças salariais.

Reformo.

b) abonos salariais

Consta da r. sentença a condenação do Reclamado em pagar à Autora abonos salariais nos meses de março/91, agosto/91 e dezembro/91, no valor de Cr$ 3.000,00 e Cr$ 6.131,68 e Cr$ 21.000,00, respectivamente, bem como diferenças relativas ao mês de maio/91, entre o valor pago e o valor devido, além de haver sido determinado o pagamento da diferença de 13º salário de 1991 (fls. 373/374).

A meu ver, não só a diferença em 13º salário é indevida porque se trata de parcela de natureza trabalhista, mas igualmente, a condenação nos abonos salariais é indevida.

A Lei nº 8.178, de 1º/3/91, que tratou de preços e de política salarial, estabelecendo abonos salariais para dado período, tinha por destinatários os empregados e empregadores com relações de emprego válidas e eficazes.

Ora, se no presente caso, reconhece-se apenas a relação de trabalho e não de vínculo empregatício, qualquer parcela de natureza jurídica que corresponda à natureza jurídica de uma relação de emprego, torna-se inaplicável.

De modo que se exclui da condenação havida, os abonos salariais e reflexos.

Reformo.

c) devolução de descontos

Em relação à determinação de devolução de descontos a título de "seguro de vida", novamente a r. sentença deve ser reformada.

Aliás, conforme bem observou a ilustre Procuradora do Trabalho (fl. 384), as notas de empenho de fls. 75/230, não apresentam discriminação dos valores pagos à Reclamante, tampouco os recibos de pagamento de salários trazem informação de que tenha havido descontos sob a denominação de "seguro de vida" (fls. 245/250).

Destarte, exclui-se da condenação a restituição de descontos sob o título de "seguro de vida".

Reformo.

Horas extras

A Autora declinou na petição inicial que no desempenho de suas funções cumpria a seguinte jornada: das 7h15min às 19h, com intervalo de 30 minutos, de segunda a sexta-feira, e aos sábados das 7h15min às 14h, sem qualquer intervalo. Disse que as horas extras não lhe foram pagas (fls. 03/04).

O Município Reclamado afirmou que a Autora cumpriu sempre a jornada das 8h às 17h, com duas horas de intervalo para refeição e descanso, de segunda a sexta-feira e que aos sábados não havia labor, porque sequer havia expediente (fl. 27).

Na r. sentença restou reconhecida a jornada informada pela única testemunha ouvida a convite da Reclamante, deferindo-se horas extras, havendo-se por tais as excedentes da 8ª (oitava) diária ou 44ª (quadragésima quarta) semanal. Fixou-se a jornada das 7h43min às 17h50min, com intervalo de 1 hora, de segunda a sexta-feira (fl. 374).

Com efeito, irreparável a r. sentença neste particular, eis que inquirida a testemunha indicada pela Autora - Sr. J. D. M. - respondeu (fl. 369): "(...) que a Reclamante começava a trabalhar às 7h40/7h45min até 17h40min/18h, com intervalo em média de 1 hora para almoço, (...)".

E note-se que referida testemunha ainda mantinha vínculo com o Reclamado quando da audiência de fls. 368/369. E mais, a Reclamante era sua subordinada.

Portanto, tem-se por comprovada a jornada de segunda a sexta-feira. E uma vez que os autos não dão conta da satisfação pelo Reclamado do serviço extraordinário, correta a condenação na espécie.

Mantenho.

Das verbas deferidas - Período posterior a 1º/7/94

Horas extras

Irreparável a r. sentença, uma vez que em harmonia com a prova produzida nos autos, conforme já decidido anteriormente.

Devolução de descontos

Reportando-me à decisão anteriormente havida sob este título, não se comprovou nos autos que o Reclamado efetuava descontos na folha de pagamento da Reclamante sob o título "seguro de vida".

Portanto, merece reforma a r. sentença.

Reformo.

Reflexos

Considerando-se que subsistem diferenças em horas extras, há que se manter a condenação nos exatos termos contidos no item "11" à fl. 375 da r. sentença.

Mantenho.

Isto posto,

Custas inalteradas, por ora.