1. Apela a Justiça Pública da r. sentença que absolveu L. P. P., R. E. A. G. P., E. P. C., S. T., V. A. M., V. P., G. J. S., S. T. S., V. A. M., M. M. e A. M. S. da acusação de haver infringido os artigos 288, parágrafo único, e 155, § 4º, IV, c.c. o artigo 29, caput, todos do Código Penal, postulando a integral procedência da denúncia.

Argumenta, em resumo, ser induvidosa a existência do chamado "Movimento dos Sem Terra-MST", cuja estratégia de invasão de propriedades rurais com a prática dos crimes de esbulho possessório, dano, furto, etc. é por demais conhecida, de sorte a tipificar o crime de quadrilha ou bando, imputável a todos os réus, associados e mentores do movimento; no que tange ao delito de furto qualificado, o réu A. M. S. foi visto conduzindo as reses depois abatidas, cuja carne acabou distribuída aos invasores, estando, assim, provada a autoria do crime, bem como o concurso dos demais acusados.

Contrariado o apelo, subiram os autos ao Egrégio Tribunal de Alçada Criminal que declinou de sua competência e determinou fossem remetidos a esta Corte.

A ilustrada Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento.

2. Pese o louvável esforço do Dr. Promotor de Justiça apelante, que recebeu o valioso apoio da Procuradoria de Justiça, a bem lançada sentença, da lavra do Juiz Dr. Antonio Conehero Júnior, merece confirmada por seus fundamentos.

2.1. Para a configuração do crime de quadrilha é indispensável a associação de mais de três pessoas "para o fim de cometer crimes", ou seja, "é preciso que o acordo verse sobre uma duradoura atuação em comum, no sentido da prática de crimes não precisamente individuados ou apenas ajustados quanto à espécie, que tanto pode ser única (ex. roubos) ou plúrima (exs. roubos, extorsões, homicídios)" - (NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, vol. IX, pág. 178, 1ª ed., Forense, 1958). Na precisa lição de MANZINI, "qualquer outro fato de associação, ainda que perigoso à ordem pública e ainda que ocorra para fim juridicamente ilícito ou imoral, não constitui o delito em exame, mas pode configurar um delito diverso, se como tal expressamente previsto pela lei" (VICENZO MANZINI, Tratatto Di Diritto Penale Italiano, vol. VI, pág. 170, ed. UTET, 1950 - destaques da transcrição).

Ora, a prova não convence da associação dos réus para a prática dos delitos de esbulho possessório, furto e dano.

A invasão de propriedades rurais com a finalidade, ou sob o pretexto, de pressionar as autoridades a dinamizar a reforma agrária, expediente que tangencia a guerra revolucionária, perturba a ordem pública e importa em ilícito civil, mas não configura o delito de esbulho possessório, porque ausente o elemento subjetivo do tipo.

No mais completo comentário sobre o delito, ensina MAGALHÃES NORONHA que "o esbulho possessório definido nesse inciso" (o inciso II do § 1º do artigo 161 do Código Penal) "não é o esbulho possessório do direito civil. Neste, para que haja esbulho é de rigor perca o possuidor a posse, dela seja desalojado. Mas à luz da lei penal, basta ser esse o fim do delinqüente: não é necessário perder de fato a vítima a posse do imóvel. É suficiente que essa perda da posse - o esbulho do direito civil - seja o fim, ou o propósito do agente. Não é também a turbação possessória do direito civil, conquanto no seu aspecto formal, a lei com ela se satisfaça" (EDGAR MAGALHÃES NORONHA, Código Penal Brasileiro Comentado, vol. 5º, "Crimes Contra o Patrimônio", 1ª parte, pág. 356, ed. Saraiva, 1948).

Sem que haja o fim de esbulho, sem a ocupação ut dominus, sem "a intenção dirigida a um evento futuro posto além do conteúdo objetivo do delito" (ROBERTO VON HIPPEL, Manuale Di Diritto Penale, pág. 193, nota 2 do trad. ital., ed. Jovene, 1936), inexiste o crime do inciso II, § 1º do artigo 161 do Código Penal - "Não tendo o agente esse escopo" - retornamos à lição de MAGALHÃES NORONHA - "falta um dos elementos para que o delito se complete, conquanto em seu aspecto exterior seja ele perfeito" (ob. cit., pág. 378).

Insculpido para a tutela do patrimônio individual, o delito em estudo não abarca a conduta direcionada a turbar a posse como forma de contestar o direito de propriedade e quebrar a tranqüilidade das relações fundiárias, mas sem a finalidade do desapossamento da terra e constituição de posse própria em substituição à alheia. Se o fenômeno deve merecer tratamento penal - ao juiz não cabe indagá-lo - ao legislador cumpre criar os tipos necessários. Ao aplicador da lei penal é que não é dado desvirtuar-lhe o sentido e fazê-la alcançar fatos que transcendem o seu âmbito.

Focalizando expressamente a ação dos integrantes do Movimento dos Sem Terra à luz do delito de esbulho possessório, escrevem CELSO, ROBERTO e ROBERTO DELMANTO JÚNIOR: "é nossa opinião que essa conduta não configura o crime do art. 161, § 1º, II, constante do Capítulo III, do Título II do CP, que trata dos crimes contra o patrimônio. Com efeito, inexiste o elemento subjetivo exigido pelo tipo, ou seja, a intenção de tomar a propriedade alheia, apropriando-se da terra. Nestes termos, não há confundir-se a turbação e o esbulho da posse, previstos no Código Civil (art. 499 e segs.), com o crime de esbulho possessório aqui tratado que exige o referido elemento subjetivo" (Código Penal Comentado, pág. 339, 5ª ed., Renovar, 2000).

Se as invasões que os "sem terra" denominam eufemisticamente de "ocupações", não constituem o crime de esbulho possessório, impossível também falar em quadrilha ou bando tendo em vista os delitos de dano e furto.

Embora esses crimes possam ocorrer no curso das invasões (os pequenos danos descritos às fls. 223-225, estão insitos na turbação da posse segundo o id quod plerumque accidit), nada - absolutamente nada - permite afirmar que os réus se associaram para cometê-los. E o delito de quadrilha, já se disse, é a associação de três ou mais pessoas para cometer crimes e não a associação para outro fim, da qual resultem ou possam resultar crimes.

3. O abate de sete cabeças de gado bovino, que a denúncia tipificou como furto e não como dano, não pode, sem mais aquela, ser atribuído a todos os que promoveram, organizaram ou quiseram a invasão. Uma coisa é querer turbar a posse como forma de agitar o campo e contestar sua estrutura jurídica e outra bem diversa responder por todo e qualquer ato que os invasores (cerca de setecentas pessoas) venham a praticar, ainda que previsível. O furto é crime doloso e por ele só respondem os que quiseram a subtração.

No particular, irretocável a colocação da r. sentença apelada:

"Todavia, estes crimes não podem ser atribuídos genericamente àqueles que se encontram à frente dos movimentos populares pela reforma agrária. Nosso ordenamento jurídico não abriga a responsabilidade penal objetiva. Incumbe à acusação, diante da existência de um crime, demonstrar circunstanciadamente a autoria. Os dirigentes de ‘um movimento popular não podem ser incriminados por delitos cometidos por integrantes do grupo senão quando provado que também concorreram para o crime, na qualidade de co-autores ou partícipes’".

Só A. F., administrador da propriedade invadida, assistiu ao abate dos animais, mas não foi capaz de identificar os autores, por estarem com os rostos ocultos por panos (fls. 736), como, aliás, se vê das fotografias de fls. 238-241.

D. J. S. e J. M. R. viram - é certo - o réu A. M. S. e outras cinco pessoas conduzindo algumas reses na direção de fazenda vizinha (fls. 738-739). Não souberam informar, porém, quantas cabeças eram conduzidas e se eram as mesmas que foram sacrificadas, o que parece pouco provável, pois o abate ocorreu na F. A. e não na propriedade lindeira.

A prova da autoria do furto é nenhuma no que tange aos demais réus e não autoriza, quanto a D., mais do que simples suspeita, insuficiente para lastrear a pretendida condenação.

O crime de quadrilha ou bando não está caracterizado na espécie.

O tipo penal exige que a associação tenha por finalidade o cometimento de crimes e, na universalidade ou pluralidade de pessoas que compõem o "Movimento Sem Terra", falta o elemento subjetivo do tipo, a vontade de associar-se para praticar delitos.

O esbulho possessório retira a disponibilidade física do bem. Os institutos de direito não devem conceituar-se diferentemente em cada ramo do direito. E o esbulho possessório, como é conceituado na doutrina do Direito Civil e do Processo Civil significa a perda da posse, mesmo contra a vontade do possuidor.

O esbulho possessório, isto é, a perda da disponibilidade física do bem, caracteriza o tipo penal descrito no artigo 161 do Código Penal, o qual exige seja a invasão realizada mediante "violência a pessoa ou grave ameaça ...".

O "Movimento Sem Terra" invade áreas improdutivas ou que, de acordo com o entendimento de seus integrantes, não está cumprindo a função social de propriedade.

Em sua tese de livre-docência à USP, MAURÍCIO RIBEIRO LOPES situa a Constituição como "instrumento mediatizador de um conceito de bem jurídico". Para LUIZ RÉGIS PRADO, está na lei fundamental "o ponto jurídico-político de referência" para um "indispensável liame material entre o bem jurídico e os valores constitucionais". Ou seja, está rompido aquele debate interno, e qualquer investigação sobre conteúdo e limites do bem jurídico afetado pelo delito não pode ser desenvolvida sem vinculante consulta ao Direito Constitucional. Dessa forma, toda apreciação jurídico-penal das ocupações de terra precisa inicialmente perguntar à Constituição o que é o bem jurídico propriedade.

Em recente matéria publicada no IBCCRIM, nº 95, de outubro de 2000, o penalista NILO BATISTA analisou, com profundidade, o conceito constitucional de garantia da propriedade, nos seguintes termos:

"Se o jurista da Constituição imperial de 1824 tinha que resignadamente incluir os escravos na propriedade garantida ‘em toda a sua plenitude’ pelo artigo 179, inciso XXII, seu descendente que hoje vê no mesmo inciso XXII, agora, porém do artigo 5º, a propriedade erigida à condição de direito público subjetivo deveria extrair, como primeira conclusão, que todos os brasileiros têm direito à propriedade; da generalização conaturada à condição de garantia individual deriva, portanto, a primeira limitação do conceito constitucional de propriedade. A situação exemplar em que um só brasileiro fosse proprietário de todas as terras integrantes do território nacional colidiria acintosamente com o dispositivo constitucional.

"Trata a Constituição, em seguida - e a circunstância topológica de fazê-lo no inciso imediatamente subseqüente é relevante - de ressaltar que a propriedade deve atender a uma função social (art. 5º, inciso XXIII, CR). Tal função social, para a propriedade rural, vem prudente mas explicitamente definida: seu aproveitamento deve ser ‘racional’, e deve ela favorecer ‘o bem estar dos proprietários e dos trabalhadores’ (art. 186, incs. I e IV, CR). O que importa, aqui, é constatar que a propriedade desprovida de tais características não corresponde à propriedade constitucionalmente garantida, o que pode ensejar sua negação máxima, a desapropriação (art. 5º, inc. XXIV, CR).

"Além disso, cabe observar o privilegiado fomento da Constituição quanto à ‘pequena propriedade rural familiar’, impenhorável pelos credores e com desenvolvimento financiado (art. 5º, inc. XXVI, CR). Tal fomento significa que este modelo da pequena propriedade rural familiar, inscreve-se no horizonte da reforma agrária que o constituinte prometeu ao povo brasileiro".

De qualquer modo, o "Movimento Sem Terra", como se percebe, invade imóveis rurais mas sem esbulhar a posse: limita-se a perturbar a posse, sem retirar do possuidor a disponibilidade física do imóvel.

A perturbação da posse não caracteriza, de tal arte, o delito de esbulho possessório. E, em conseqüência, os integrantes do "Movimento Sem Terra" não se associam para praticar crimes, já que perturbar a posse não é o mesmo que esbulhar a posse. Falta, pois, o elemento subjetivo do tipo descrito no artigo 288 do Código Penal, a vontade de associar-se para a prática de crimes.

Em suma, o "Movimento Sem Terra" não pratica esbulho possessório, nem seus integrantes se associaram para a prática dessa espécie de crime. E, pois, não se caracterizam os crimes de esbulho possessório e quadrilha.

Constitui-se, aliás, imperdoável erro científico analisar o "Movimento Sem Terra" pela ótica penal, ao invés de fazê-lo sob o enfoque social.