Trata-se de apelação (fls. 43/58) interposta contra sentença (fls. 35/41), cujo relatório fica adotado e que julgou improcedentes embargos à execução.

Sustenta a recorrente a nulidade da execução, porquanto os juros fixados ferem a CF, acrescentando que houve capitalização de juros e infringência ao CDC. Aduz que tanto o instrumento particular de confissão de dívida, quanto a nota promissória atrelados à execução, violam disposição de lei, não apresentando liquidez, certeza e exigibilidade.

Julgados improcedentes embargos à execução, insurge-se a recorrente, aduzindo excesso de execução, acrescentando que os acréscimos estão sendo cobrados abusivamente.

Merece reparo a decisão recorrida, certo que procedentes em parte os argumentos do apelo.

Cuida-se de contrato de abertura de crédito em conta corrente bancária, acompanhado de instrumento particular de confissão de dívida e de demonstrativos de evolução do débito confessado, título formalmente em ordem, que consubstancia dívida líquida e certa.

Logrou a recorrente infirmar a liquidez e a certeza da dívida apenas em parte, restando demonstrados a existência de débito e seu inadimplemento.

No tocante ao tabelamento dos juros, certo é que a Constituição Federal de 1988 não admite juros em taxa maior do que 12% ao ano, conforme parágrafo 3º do art. 192. O dispositivo, entretanto, não é aplicável por falta de regulamentação.

Já decidiu o Supremo Tribunal Federal, a propósito:

"Taxa de juros reais - Limite fixado em 12% a.a. (CF, art. 192, § 3º) - Norma Constitucional de eficácia limitada - Impossibilidade de sua aplicação imediata - Necessidade de edição de Lei Complementar exigida pelo texto constitucional - Aplicabilidade da legislação anterior à CF/88 - Recurso extraordinário - Conhecido e provido." (RExt. nº 201.555-5-MG - STF - 1ª Turma - Rel. Min. Celso de Mello - j. 25.02.87).

Também esta a diretriz adotada por esta Corte:

"A regra contida no parágrafo 3º, do artigo 192, da Constituição Federal, segundo entendimento majoritário nesta Corte, e em consonância com pronunciamento do Excelso Pretório, não é auto-aplicável, dependendo de lei complementar que regule o sistema financeiro nacional." (Ap. 649.287-7, 1ª Câmara - Rel. Elliot Akel).

Nesse sentido outros julgados desta Côrte - Apelações nºs 559.387-3, 584.712-5, 609.945-2, 621.402-6 e 625.216-6. Mister anotar que a disposição da Constituição Federal vigente, carece de regulamentação, cuidando-se de dispositivo que não é auto-aplicável, como se depreende de sua redação.

Os juros cobrados nos termos do contrato são abusivos, porque atribuída ao critério unilateral do credor a fixação e variação eventual das taxas de juros o que se depreende do teor da cláusula 8 do contrato juntado a fls. 9 dos autos da execução.

Assim, por ilegal essa avença são suprimidos os juros relativos ao contrato de abertura de crédito em conta-corrente, inválida, conseguintemente, nesse particular, a confissão da dívida.

De outra parte, verifica-se dos demonstrativos juntados, que houve capitalização depois do vencimento do título (instrumento de confissão de dívida). Irregular, pois, tal exigência de juros contratuais.

Certo é que o embargado, instituição financeira, não se submete aos lindes da Lei de Usura, em consonância com o enunciado da Súmula 596, do Supremo Tribunal Federal, mas não se lhe permite a exigência de juros com anatocismo.

De outra parte, cabe razão à recorrente ao pleitear a incidência da Lei de Defesa do Consumidor, pois aplicável nas relações entre as partes, ante a vulnerabilidade da sociedade comercial perante a instituição financeira, há, então, de ser reconhecido que a cláusula contratual 6ª deixa de observar as regras da Lei nº 8.078/90, ao impor ilegal incidência cumulada de juros.

Em suma, procedem, em parte, os argumentos da apelante, quanto à nulidade da cláusula de juros no contrato de abertura de crédito e quanto ao anatocismo pactuado no instrumento de confissão de dívida.

Razão, ainda, cabe ao apelante ao se insurgir contra a TR, que não mais é de ser considerada como índice de correção monetária, porque reflete variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não refletindo, conseguintemente a variação do poder aquisitivo da moeda (cf. ADIN 493 do STF).

Assim, os juros incidentes sobre o saldo devedor da conta-corrente devem ser computados como juros simples de 6% a.a., da data do instrumento de confissão de dívida até o ajuizamento da ação prevalece a taxa de 3% a.m. de juros e após o ajuizamento incidirão os juros de mora de 1% a.m., em todos os casos sem capitalização e atualizados pela Tabela do TJSP.

Bem por isso, dá-se provimento em parte ao recurso, para os fins consignados no acórdão.

A embargante alegou em suas razões de apelo que "o Instrumento Particular de Confissão de Dívida está eivado de correção inflacionária não mais existente, juros capitalizados, e acima do estabelecido na Constituição Federal, o que a torna inexeqüível" (fls. 56).

As partes celebraram contrato de abertura de crédito em conta-corrente em 22.6.95 (fls. 09 dos autos da execução), tendo sido na ocasião limitado o crédito a R$ 10.000,00. O empréstimo teria prazo de 60 dias (cláusula 4), submetido aos encargos da cláusula 8, in verbis:

"A Creditada pagará ao E., no final de cada mês e no termo do contrato, correção monetária e juros correspondentes à taxa em vigor no mercado, sobre o saldo devedor de sua conta corrente, apurada dia a dia ... omissis.

"Fica, portanto, fixado que o E. poderá, a qualquer tempo, mesmo durante a vigência deste contrato, alterar as taxas de juros, fixando-as segundo as vigorantes no mercado financeiro para as operações da espécie, passando a vigorar a alteração a partir da deliberação do E., independentemente de qualquer comunicação à Creditada". (grifamos)

Em caso de mora ficaria a devedora sujeita à multa de 10% e juros de mora de 1% a.m., além dos encargos previstos na cláusula 8 (cláusula 16).

Em 3/10/95 a embargante confessou a dívida de R$ 12.900,61, "nesta já incluídos os encargos contratualmente previstos" (cf. cláusula 4 de fls. 08 vº da execução), estabelecendo que a mesma seria paga em 12 parcelas mensais e sucessivos, de R$ 1.296,02 cada, totalizando R$ 15.552,24, já integrado neste valor os juros de 3% a.m.

Além da expressa referência do contrato de que o valor confessado já incluía encargos anteriores, isto também fica patente ao se verificar que, se considerarmos, na pior das hipóteses, que já no dia da celebração do contrato foi efetivamente utilizado todo o crédito aberto, de R$ 10.000,00, após 103 dias (de 22/6/95 a 3/10/95) este valor se transformou num débito de R$ 12.900,61, ou seja, um acréscimo de 29,0061%, ou cerca de 8,5% a.m. Ora, certamente este aumento de 8,5% a.m. não correspondeu somente à correção monetária, mas sim a encargos que incidiram sobre o valor inicial do negócio.

Assim, fica evidenciado que no valor confessado, e sobre o qual incidiram novamente juros à taxa de 3% a.m., já estavam incluídos encargos anteriormente acrescidos ao principal mutuado, caracterizando ilegal anatocismo, em contrariedade ao art. 4º do Decreto 22.626, de 7/4/33, o qual se aplica mesmo às instituições financeiras (Súmula 121 do E. Supremo Tribunal Federal), impondo-se, assim, seja descontado o indevido acréscimo disto decorrente.

E tal corte não constitui revisão de contrato ou hipótese de anulabilidade deste por vício de vontade, mas de nulidade de pleno direito, pronunciável até de ofício, na conformidade do disposto nos artigos 4º e 11 do Decreto nº 22.626, de 7/4/1933 c/c os artigos 145, inciso V, e 146, parágrafo único, do Código Civil Brasileiro, como se colhe do seguinte trecho do voto do Em. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira no REsp 100.251-RS (4ª Turma, j. 1/10/96, DJU 29/10/96, p. 41662):

omissis ... "o próprio ordenamento jurídico excepciona as hipóteses em que o juiz pode, ex officio, examinar questões, como é o caso de nulidade do ato jurídico taxativamente declarada pela lei, nos termos do art. 145, V c/c parágrafo único do art. 146, ambos do Código Civil.

"Esse é o caso dos autos, já que a ‘Lei da Usura’ prevê, além da impossibilidade de se elevar a mais de 1% os juros contratados em decorrência da mora, a nulidade do contrato celebrado em desconformidade com o que ela dispõe (art. 11).

"Tratando-se, portanto, de nulidade absoluta prevista no Decreto 22.626/33, não era defeso ao órgão ad quem examinar o ponto, mesmo que não houvesse impugnação pela parte vencida". Grifamos.

Ademais, constata-se que a cláusula 4 do contrato de abertura de crédito retro transcrita é nula de pleno direito, conforme prevê o art. 51, XIII, do CODECON, e também por afronta ao artigo 115 do Código Civil, pois que a determinação da taxa de juros in casu ficou exclusivamente ao alvedrio de um dos contratantes, o banco credor, como bem apontou a embargante na inicial de seus embargos (fls. 03). Mutatis mutandis, é a mesma situação da taxa ANDIB/CETIP, vedada pela Súmula 176 do E. Superior Tribunal de Justiça.

Aliás, cabe aqui ser transcrita a nota 3 ao referido artigo 51 do CODECON, in Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, de NELSON NERY JR. e ROSA MARIA A. NERY, (3ª ed., Editora RT, pág. 1379), na qual se colhe:

"3. Regime jurídico da nulidade. A nulidade da cláusula abusiva deve ser reconhecida judicialmente, por meio de ação direta (ou reconvenção), de exceção substancial alegada em defesa (contestação), ou ainda, por ato ex officio do juiz".

Impõe-se, pois, no caso, ficar afastada a cláusula 4 do contrato, e, em conseqüência, ficar estabelecido que os juros devem ser limitados à taxa legal de 6% a.a.

No tocante à utilização da TR como índice de correção monetária, razão igualmente assiste à apelante, pois a despeito de anteriores manifestações desta E. Câmara no sentido contrário, inclusive com a participação do subscritor do presente, parece melhor e mais acertado seguir a orientação assentada no E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADIn 493, onde ficou decidido que:

"A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda".

É que, de fato, se é certo que em alguns períodos a TR não se distanciou muito da média dos demais indexadores, como apontou o eminente Juiz, hoje desembargador, Octaviano Lobo, no Agr. 555.823/8, citando artigo do economista JOSÉ DUTRA VIEIRA SOBRINHO, tratando especificamente do período de março/92 a fevereiro/93, o mesmo não é verdade se considerarmos outros períodos. Por exemplo, em 1995 a TR acumulada chegou a cerca de 31%, enquanto que a inflação medida pelo INPC do IBGE ficou em torno de 21%, ou seja, uma diferença da ordem de 50%! Ou, também, nos meses de outubro e dezembro de 1998 foi aferida deflação pelo INPC do IBGE, mas a TR foi positiva (0,8892% e 0,7434%, respectivamente).

Assim, a correção monetária aqui deve ser computada pela Tabela Prática de Conversão e Atualização Monetária do E. Tribunal de Justiça de São Paulo.

Por fim, a nulidade das cláusulas contratuais ora declarada não tem o condão de elidir a liquidez e certeza para a executividade dos títulos consubstanciados nos contratos firmados pelo mutuário, como já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça no RESP 40.621-MG (3ª Turma, j. 14/11/95, DJU 5/8/96, rel. Min. Cláudio Santos):

"Título Executivo. Cobrança de juros indevidos. Nulidade. Executividade, liquidez e certeza.

"I. A nulidade de cláusula contratual pertinente aos juros cobrados não enseja a do próprio título. Aplicação do art. 153 do Código Civil.

"II. Persistem a executividade, liquidez e certeza do título, devendo-se apenas decotar os excessos legais.

"III. Recurso especial conhecido e improvido".

No mesmo sentido os seguintes julgados citados pelo eminente relator: REsp 33.453-PR, DJU 31/5/93, Rel. Min. Dias Trindade; REsp 59416-SP, DJU 22/5/95, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo; REsp 49.912-MG, DJU 5/8/91, Rel. Min. Athos Carneiro.

Nessas condições, pelo meu voto, também dou provimento em parte ao apelo, repartindo meio a meio o ônus da sucumbência (CPC, art. 21), para que seja apurado o saldo devedor da embargante, refazendo-se os cálculos segundo os seguintes critérios:

a) considerando o critério efetivamente utilizado pela embargante, deve ser tomado o valor do principal, corrigi-lo pela Tabela Prática do E. TJSP da data de sua disponibilização à devedora até 3/10/95, e computar juros simples de 6% a.a. no mesmo período;

b) apurado o saldo devedor do principal em 03/10/95, sem que sejam nesse montante incluídos os juros compensatórios acima referidos, os quais deverão ser computados em separado, prosseguir-se na correção monetária devida pela Tabela do Tribunal de Justiça de São Paulo, até a data do ajuizamento da execução, e sobre este valor incidir, também em separado, e a partir desta data, os juros simples contratados de 3% a.m., e igualmente sem capitalização;

c) e após o ajuizamento da execução, continuar sendo corrigido monetariamente pela Tabela do Tribunal de Justiça de São Paulo o valor do principal devedor apurado, mas agora acrescido somente dos juros da mora contratuais de 1% ao mês, simples, sem capitalização, até o efetivo pagamento, e sem superposição dos juros dos três períodos.