Mandado de Segurança impetrado contra a municipalidade local por contribuinte do Imposto Sobre Serviços no escopo de assegurar-lhe o direito líquido e certo de não recolher o tributo que o fisco municipal pretende que incida sobre os serviços de provimento de acesso à Internet prestado pela impetrante aos seus assinantes.

A r. sentença de relatório adotado denegou a segurança e a impetrante, inconformada, apelou tempestivamente e recolheu o preparo. Pretende com o seu recurso obter a reforma integral da r. sentença e para tanto argumenta que os serviços de acesso à Internet por ela prestados aos seus assinantes não estão expressamente previstos na lista de serviços do Decreto-lei 406/68, tampouco na anexa à Lei Complementar Municipal 14/90.

Há resposta.

O Dr. Promotor Público opinou pelo desprovimento e assim também o Dr. Procurador de Justiça.

Nesta instância, requereu a apelante o levantamento dos depósitos que efetuara em caução.

O Augusto Vice-Presidente determinou à apelada que se manifestasse sobre essa pretensão da apelante.

Ocorrendo manifestação da apelada, contrária ao pedido da apelante, o Augusto Vice-Presidente, por entender que a matéria versava questão jurisdicional, determinou a distribuição do recurso.

E porque esta C. Câmara, sob a relatoria do eminente Juiz O. B. M., deferira em favor da apelante medida cautelar para agregar efeito suspensivo ao presente recurso (vide autos em apenso), observou-se na distribuição o critério da prevenção.

Então, o dr. relator determinou a manifestação do Ministério Público, que foi favorável ao pedido de levantamento dos depósitos pela apelante.

Aconteceu, entretanto, de o eminente relator sorteado dar-se por impedido por motivo de foro íntimo e pedir a redistribuição do feito - no que foi atendido pelo Augusto Vice-Presidente.

As dificuldades que envolvem a questão sob julgamento decorrem da deficiência inerente à "Lista de Serviços".

Essa "lista" é representativa de uma determinada técnica legislativa, utilizada para ordenar a resolução de conflitos de competência tributária entre o ISS, o ICMS e o IPI e pré-determinar quais os serviços tributáveis pelos municípios.

Como se sabe, a jurisprudência dominante (de que é exemplo aquela colacionada pela apelante) considera excluídos da competência municipal todos os serviços não listados. Mas, baseados em doutrina de renomados juristas, há quem admita a interpretação extensiva dessa lista.

Essa concessão doutrinária ao alvedrio do fisco provoca rebeldia entre os contribuintes e acarreta ao judiciário dificuldades insuperáveis para distinguir, dentro da lista, o que é analogia e o que é interpretação extensiva - trabalho que o exímio SACHA CALMON NAVARRO COELHO define como "de chinês, com os seus sutis ‘distínguos’" (Curso de Direito Tributário Brasileiro, 2ª ed., Forense, R. de Janeiro, 1.999, p. 523).

É evidente que para aumentar a desorientação em muito contribui a conduta do legislador complementar, que persiste em se omitir no cumprimento da sua missão constitucional. Decorridos já quase doze anos da promulgação da Constituição de 1.988, não definiu em lei complementar os serviços de qualquer natureza tributáveis pelo município.

Em decorrência, aquilo que até poderia ser tarefa simples (se considerado que a Constituição excluiu da competência municipal aqueles deferidos à competência dos estados - transporte não estritamente municipal e comunicações - o que recomendaria enunciação exemplificativa (conquanto minuciosa) dos serviços - tornou-se, por omissão do Congresso Nacional, tarefa complicada, trabalho de mandarim (alto funcionário público da China antiga), trespassada de sutilezas e malícias.

A crer no que afirma o doutrinador já citado, essa omissão do legislador fez com que a jurisprudência recepcionasse a legislação anterior à Constituição, e isso implicou em concluir que "os serviços tributáveis, portanto, devem constar de lista numerus clausus, ou seja taxativa".

Interpretação extensiva é admissível de cada item dessa lista dentro da generalidade dos serviços a que cada qual se refira, isto é, para abranger serviços correlatos ou congêneres aos listados.

A dificuldade, ainda em decorrência da técnica imperfeita da lista, é bem enunciada pelo mesmo SACHA CALMON NAVARRO COELHO (ob. cit., p. 523), que acerca do tema transcreve a resenha oferecida por TAVARES PAES, com base nas doutrinas de BALEEIRO e RUY BARBOSA NOGUEIRA.

Quem ler concluirá que qualificação inexistente é impossível; será esclarecido que entre peritos e avaliadores constantes da lista é possível inserir o assistente técnico; verá que figurinistas podem ser colocados ao lado de modistas; encadernadores de manuscritos, documentos, mapas e jornais, ao lado da encadernação de livros e revistas do item 80.

Mas, encerrada a leitura, dificilmente concluirá o leitor ser legalmente possível inserir o "provedor de acesso à Internet" - o assim denominado prestador de "serviço e valor adicionado", "aquele que viabiliza ao usuário do serviço telefônico a conexão de seu computador com a rede mundial de computadores - entre os ‘agentes, corretores ou intermediários de títulos’" (pasme-se) (Itens 46 da lista federal e 45 da municipal) e assim, por analogia, por interpretação extensiva, taxá-lo como contribuinte do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

A apelante, que é a indigitada contribuinte por analogia desse tributo, é assinante do serviço público de telefonia e celebrou com a E. um determinado contrato de prestação de serviços, e isso lhe possibilitou a locação de uma porta em um dos roteadores da Rede Internet via E., durante 24 horas por dia e sete dias por semana, podendo fazê-lo na qualidade ou de provedor de serviços de conexão à Internet, ou de provedor de serviços de informação na Internet, ou de rede corporativa conectada à Internet e utilizá-lo com a destinação de servir de conexão ao centro de operações da rede Internet via E.

Para o cumprimento dessas finalidades, dispõe a apelante de determinados equipamentos e administra certas rotinas, tudo caracterizando uma atividade que acrescenta recursos ao sistema de telecomunicações que lhe dá suporte e ao qual adiciona utilidades de acesso, armazenamento, apresentação, movimentação e recuperação de informações.

Assim equipada e no desempenho da sua atividade de provedor, a apelante como que indiretamente cede a utilização de seus equipamentos e parte do tempo de utilização do serviço de acesso que lhe presta a E. a terceiros, denominados "usuários", - e o faz por meio da rede de telefonia. Evidentemente, a apelante não se retira da relação contratual com a E. - tanto que a continuidade dessa relação contratual é condição para que a apelante, por sua vez, possibilite aos usuários o acesso à rede. A apelante e os terceiros celebram, portanto, como que um subcontrato, mediante o qual a apelante os associa na utilização da Internet, isto é, outorga-lhes um direito, não autônomo, mas derivado do contrato que para essa finalidade celebrou com a E.

O conceito de subcontrato é bem explicado por ANTONIO DA SILVA CABRAL, à página 136 do seu utilíssimo livro Cessão de Contratos publicado em 1.987 pela Editora Saraiva, de São Paulo, e no qual colaciona lições de ORLANDO GOMES, FRANCESCO MESSINEO e MOTA PINTO.

É bem de ver, portanto, que se trata de uma atividade, um negócio, um serviço (se assim quisermos definir) peculiar, inconfundível com as atividades, ou os serviços, ou os negócios dos agentes, corretores e intermediários. A apelante não agencia, tampouco intermedeia coisa nenhuma. A apelante, tenha ou não clientes-usuários, responde por suas obrigações perante a E., na conformidade do contrato, utilize ou não, por si ou por outrem, os serviços por ela disponíveis. Já o usuário paga a conta pelo uso da linha telefônica diretamente para a concessionária de telefonia. E pagará à apelante o que lhe for devido, na forma do subcontrato que com ela celebrar.

Destarte, se o legislador federal quiser incluir os provedores da Internet entre os contribuintes do ISS deverá apressar-se em cumprir a sua missão constitucional e suprimir com brevidade a persistente omissão em que vem incidindo desde a promulgação da Constituição de 1.988. Sem que o faça o legislador, descabe ao Judiciário inserir a atividade em questão entre os serviços tributáveis pelo município, e isso porque não análogos a quaisquer dos listados, máxime aos de agentes, corretores e intermediários de títulos.

Com essas considerações, para conceder a segurança e autorizar o levantamento dos depósitos, deram provimento ao recurso.