O representante do Ministério Público da Comarca de São José dos Campos impetra Mandado de Segurança perante o MM. Juiz da Vara do Júri e Execuções Criminais, para obter efeito suspensivo em Agravo de Execução interposto contra decisão que concedeu ao réu C. H. S. (execução criminal 8366) regime aberto domiciliar, o que teria ferido direito líquido e certo do impetrante.

Houve pedido de liminar que foi indeferido.

Consta dos autos que C. H. S. conta com duas condenações. Uma por infração ao artigo 157, § 2º, inciso II, e outra por infração ao artigo 155, § 4º, inciso IV, ambos do Código Penal, totalizando 8 anos e 4 meses de reclusão, em regime semi-aberto (f. 31).

O reeducando permaneceu no regime fechado desde 20 de fevereiro de 2000, porque a COESPE não respondeu aos ofícios remetidos desde setembro de 2000, solicitando a remoção para estabelecimento de regime determinado pelas sentenças condenatórias.

Fundamentando-se em precedentes jurisdicionais, o MM. Juiz a quo, por ausência de Casa do Albergado, determinou que o reeducando fosse promovido de regime para albergue domiciliar (fs. 31/32).

Irresignado com a decisão, o ilustre representante do MP agravou em execução, e para lhe emprestar efeito suspensivo impetrou o presente mandado de segurança.

Importante se consignar, a princípio, que o MP tem legitimidade ad causam para propor o mandamus vez que é o fiscal da lei. (RJDTACRIM 19/195; 11/209; 8/250).

No que tange ao cabimento do pedido, há que ser analisado sob o prisma de sua possibilidade jurídica. Esta ocorre quando o ato jurisdicional atacado possuir manifesta ilegalidade, abuso de poder ou ofender direito líquido e certo, daí ocorrendo o periculum in mora.

Por direito líquido e certo entende-se situações fáticas estreme de dúvidas na sua apresentação, de modo a permitir a verificação evidente e translúcida da violência praticada. (RJDTACRIM 29/347).

Periculum in mora é o dano impossível de reparar, ou seja, a demonstração da ineficácia da medida, caso não haja antecipação. (Ada Pellegrini Grinover e outros. Recursos no processo penal, 1996; Editora Revista dos Tribunais, ps. 405/406).

Obviamente, além dos requisitos acima expostos, a norma individual pretendida há que ser constitucional.

No caso, evidente que o entendimento do ilustre representante do Ministério Público de que o direito líquido e o violado decorrem de que o Julgador monocrático "negou vigência à norma dos artigos 112, 114, inciso I e 117, ambos da LEP, concedendo ao agravado a possibilidade de cumprimento da pena em regime aberto, sem que tivesse preenchido ditos requisitos e, não bastasse isso, possibilitando-lhe o cumprimento da pena em albergue domiciliar, sem que se enquadrasse em qualquer uma das hipóteses do artigo 117 da mesma lei. Argumentou o Digno Magistrado que assim agia pois impossível a manutenção do sentenciado no regime fechado, consubstanciando-se referida situação em verdadeiro constrangimento ilegal" (f. 04).

Trata-se de alegação que se confunde com o próprio pressuposto do agravo de execução impetrado (art. 197 da LEP) e, como tal, não é direito estreme de dúvidas na sua apresentação.

O periculum in mora, segundo a inicial, decorre de que "o reeducando C.H.S. ou E. R. S., sem preencher os requisitos para o regime aberto, foi progredido e beneficiado com o alvará de soltura, podendo descontar em sua pena os dias que permanece solto, ilegalmente no albergue domiciliar em flagrante detrimento da ordem pública pois nada há nos autos que garanta que ele não voltará a delinqüir" (f. 08).

Segundo o impetrante, o periculum in mora exige ou estaria a justificar a manutenção do reeducando em regime mais grave do que aquele a que foi condenado, claro, em ofensa ao direito fundamental de liberdade do reeducando (fundamentado, aqui, pela garantia de execução da pena como corolário do princípio da legalidade), além do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. A este respeito afirma ALBERTO SILVA FRANCO: "A aplicação do princípio constitucional da legalidade, como garantia executiva, implica, assim, o reconhecimento de que o preso não pode ser manipulado pela administração prisional como se fosse um objeto; de que, não obstante a perda de sua liberdade, é ainda sujeito de direitos, mantendo, por isso, com a administração penitenciária, relações jurídicas das quais emergem direitos e deveres, e de que a jurisdição deve fazer-se presente não apenas nos incidentes próprios da fase executória da pena, como também nos conflitos que possam eventualmente resultar da relação tencional preso-administração" (A jurisdicionalização da execução penal. Temas de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 101).

Portanto, a concessão pleiteada só é admissível adotando-se o princípio da proporcionalidade, considerados o interesse do Estado na restrição de liberdade do reeducando, e os direitos constitucionais a este atinentes.

Uma das conquistas mais importantes do direito contemporâneo é, no dizer de LUIGI FERRAJOLI, "a regulação jurídica do próprio direito positivo, não só quanto às formas de produção, mas também quanto aos conteúdos produzidos" (O direito como sistema de garantias. Publicado na Revista do Ministério Público, de Portugal. Janeiro de 1995; nº 06; p. 35). Assim, o modelo garantista, diferentemente do juspositivista clássico, obriga uma dupla sujeição da norma ao direito: a legitimação formal e a legitimação substancial. A primeira exige a sub-sunção formal a que se chama de vigência ou existência, que respeita a forma dos atos normativos, e que depende da conformidade formal dos atos. A segunda, exige a constitucionalidade da lei ou da norma individual. Uma coerência que se refere ao seu significado ou conteúdo.

Neste sentido, textualmente afirma FERRAJOLI: "Todos os direitos fundamentais - e não só os sociais e os deveres positivos por eles impostos ao Estado, mas também os direitos de liberdade e as correspondentes proibições negativas que limitam a intervenção daquele - eqüivalem a vínculos de substância e não de forma, que condicionam a validade substancial das normas produzidas e exprimem, ao mesmo tempo, os fins para que está orientado esse moderno artifício que é o Estado Constitucional de Direito" (Idem, ibidem, p. 37).

Assim, neste aspecto da constitucionalidade, toda norma necessita um vínculo de substância com os direitos fundamentais constantes de nossa Constituição e, conseqüentemente, premissas maiores de todo direito de liberdade regulado em nosso sistema jurídico, e limites legais para eventual intervenção do Estado nesse direito.

O legislador estabeleceu, ao agravo em execução, efeito devolutivo. Preservando o direito fundamental de liberdade do homem, estabeleceu: "Das decisões proferidas pelo juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo".

Portanto, regra geral, o vínculo material que condiciona a validade substancial da norma individual que autoriza, em mandado de segurança, efeito suspensivo para agravo em execução é inconstitucional e ofende o Estado Constitucional de Direito, porque cria norma cujo conteúdo material está intrinsecamente proibido pelo próprio sistema jurídico.

Para que fosse constitucional, no caso presente, os requisitos do artigo 312 do CPP ou especificamente o requisito da ordem pública invocado pelo impetrante ou mesmo eventuais e inimagináveis motivos imperiosos, teriam que estar presentes, de forma líquida e certa, dando vínculo material à validade substancial da norma individual editada pela decisão jurisdicional.

O fato do reeducando ter sido condenado por roubo e furto, por si só, também não estão a indicar que, em liberdade, voltará a delinqüir (f. 08). Embora se reconheça que estes delitos causam preocupação à sociedade, não se pode presumir que apenas pelo tipo penal elencado na denúncia ou na guia de execução, o réu volte a delinqüir. Elementos normativos do tipo penal, por si só, jamais poderão dar fundamento substancial para efeito suspensivo não previsto pelo legislador, em detrimento de direito de liberdade.

Além de não existir direito líquido e certo, o referido periculum in mora corresponde à ofensa a direito fundamental de liberdade, cuja proporcionalidade não está a demonstrar sua necessidade. Neste sentido, discorrendo sobre os interesses em conflito, especialmente sobre o conflito entre o interesse estatal e o interesse individual, o professor espanhol NICOLAS GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, em seu livro Proporcionalidad y derechos fundamentales en el processo penal afirma que "a admissibilidade das medidas de intervenção corporal, como sucede com o resto das medidas limitativas de direitos fundamentais no processo penal, dependem também da observância do princípio da necessidade. Sempre que resulte possível as intervenções corporais devem ser evitadas, se possível empregar-se outros meios de investigação que lesione em menor medida os direitos individuais" (Proporcionalidad y derechos fundamentales en el processo penal. Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano. Prólogo de Vicente Gimeno Sendra. 1990. Editorial Colex. Madrid. p. 309).

Portanto, toda norma individual que dê caráter suspensivo a recurso desprovido desse efeito, em detrimento de direito de liberdade, é inconstitucional por faltar-lhe vínculo de substância com a Carta Magna, assim como porque o sacrifício requerido não se justifica, considerando-se o princípio da proporcionalidade e seu corolário de necessidade.

Por fim, ainda não se pode olvidar o motivo ensejador da r. decisão tomada pelo MM. Juiz a quo. Diz o decreto jurisdicional que "Apesar de ter sido contemplado, nas sentenças condenatórias, com o regime prisional de gravidade intermediária, o sentenciado permaneceu na Cadeia Pública, em regime fechado, desde fevereiro de 2000. Não houve resposta aos ofícios remetidos à COESPE desde setembro de 2000 solicitando sua remoção a estabelecimento adequado..." (f. 31).

Portanto, a r. decisão monocrática fundamentou-se no desleixo do Estado-Administração em dar, ao reeducando, um direito que lhe era reconhecido jurisdicionalmente. Mais ainda, o desleixo da Administração Penitenciária desobedecia ordem judicial. Por fim, o silêncio em relação aos ofícios solicitando a transferência do reeducando ignora o princípio da legalidade.

Tratando-se, assim, de um direito do reeducando que não era respeitado em virtude da inércia da Administração Penitenciária, o MM. Juiz a quo fez cumprir os pressupostos fundamentais de nossa Carta Magna.

Sob este aspecto, alega o impetrante: "Sabe-se que, nesta fase, qualquer dúvida deve resolver-se em favor da sociedade" (f. 10).

A dúvida, eventual, pode até ser resolvida em favor da sociedade. Porém, por primeiro, não há qualquer dúvida a ser resolvida e, por segundo, nenhuma solução de dúvida pode ser ofensiva aos mandamentos substanciais do Estado Democrático de Direito citados pelo próprio impetrante (f. 10).