Cuida-se de apelação contra sentença, fls. 15/16, relatório adotado, que julgou extinto o pedido de retificação de óbito, porque juridicamente impossível, uma vez que o falecido não deixou prole e determinou a extração de peças para remessa ao Juiz Corregedor de Registros Públicos e Vara de Família e Sucessões, o primeiro para apurar a forma de obtenção de registro de nascimento da autora e à outra para ressalva de interesses de herdeiros, sustentando a recorrente que a sentença se ateve ao texto restrito da lei civil, sem reconhecer os avanços da ciência, que tornaram possível a fertilização in vitro, e demonstrada sua regularidade não há como deixar de reconhecer a necessidade de retificação do registro.

Recurso tempestivo, mantida a sentença, opinaram os órgãos do Ministério Público, em ambas as instâncias, pelo improvimento.

Registram os autos que R. M. M. C. e G. M. C. N. casaram-se em maio de 1996. Em agosto desse ano, diagnosticada a presença de leucemia mielóide, R., com o propósito de assegurar futura prole, depositou amostras de seu sêmen junto ao banco de sêmen do Hospital A. E.

R. veio a falecer em outubro de 96 e o seu óbito foi registrado, com a observação de não haver deixado filhos, perante o Cartório do 17º Registro Civil-Bela Vista.

Atendendo à vontade do falecido, a viúva submeteu-se perante o H. C. M. R. ao processo de inseminação artificial, com utilização do sêmen deixado pelo marido, vindo a engravidar e resultando no nascimento da autora, C., nascida em 25 de setembro de 1997, pouco menos de um ano da data da morte de R., sendo registrada como filha do casal, por declaração da mãe, perante o Cartório do 20º Subdistrito-Jardim América.

Ambos os registros, de óbito de R. e de nascimento de C., não aparentam vícios.

A autora pretendeu a retificação do assento de óbito que, embora verdadeiro, contém omissão quanto à existência de filhos, porque ela é descendente do falecido.

Em verdade, o pedido se mostra impróprio porque inoportuno, quanto à possibilidade jurídica.

A autora pretende sustentar desnecessária a ação de investigação de paternidade, mas sem razão.

Se é certo que, pelo que consta dos autos, não há resistência de qualquer interessado direto, quanto à paternidade do falecido em relação à autora, a verdade é que, diante da legislação vigente, ela se mostra indispensável para sua exata definição e, a partir dela, processar-se a devida retificação e ratificação dos assentos.

A investigação é necessária em ordem a comprovar, oficialmente, o que, de fato, parece evidente, isto é, que a autora nasceu como resultado de fertilização artificial, com emprego de sêmen deixado pelo falecido.

Nenhuma dificuldade se apresenta para essa verificação, diante do emprego do método do DNA, que responderá prontamente à solução da indagação.

Mas, se a declaração da paternidade se mostra inafastável, até para posterior anotação da circunstância junto ao assento de óbito, não há razão para, desde logo, imputar-se atitude dolosa, da mãe da autora, ou do próprio escrivão, quanto à lavratura do assento de nascimento.

Certo que o vetusto Código Civil, em seu artigo 338, inciso II, desconsidera a filiação legítima dos nascidos depois dos trezentos dias subseqüentes ao óbito.

Essa disposição, no entanto, em primeiro lugar, parte de regras firmadas com apoio na média apurada entre os estágios máximo e mínimo de duração da gravidez normal, mas não ignora a eventual ocorrência de exceção.

Em segundo lugar, é preciso ter presente que o Código Civil, com tal redação, data de 1917, quando entrou em vigor. Lembra-se, porém, que a idéia dominante no texto, é bem anterior, vindo desde o anteprojeto original, surgido ainda no século XIX, quando impensável era a possibilidade de concepção fora dos meios naturais, e inaceitável, então, que o avanço da ciência pudesse, um dia, estabelecer a gravidez por meio artificial, com utilização de sêmen colhido do doador e conservado, até depois de sua morte.

Essa orientação do velho Código quase permaneceu na elaboração da reforma, cujo projeto data de vinte e cinco anos e cujo original não cuidava da possibilidade decorrente do avanço científico. O Senado Federal, no entanto, através da emenda nº 225, acrescentou um inciso, o III, ao artigo 1.603 do projeto, para regular a nova situação.

Dispõe o artigo 1.603 do projeto:

"Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

"III - havidos por inseminação artificial, desde que tenha havido prévia autorização do marido".

O legislador, portanto, reconhece o avanço da ciência e admite que a lei não pode deixar de reconhecer a realidade, do mesmo modo como não pode ignorá-la o juiz, embora pouco precisa a redação, que não cuida dos limites de tempo, para a fertilização, o que pode, de futuro, gerar situações de difícil solução.

Não se nega que, mesmo com o texto do novo Código, se vier a ser aprovado, ainda persistirão algumas dúvidas, decorrentes do texto desse inciso III, do artigo 1.603, porque a emenda nº 225, cuidou apenas da presunção da legitimidade da filiação, nesses casos, deixando, lamentavelmente, de cuidar de sua aplicação também em relação ao direito sucessório, dada a possibilidade de verificar-se a fertilização e o nascimento muito tempo após o óbito, quando já definitivamente consolidados os efeitos decorrentes de inventário e partilha de bens. Mas, este é assunto que, por enquanto, cabe apenas ao legislador.

Em resumo, desnecessária, por ora, qualquer providência em relação ao registro de nascimento, inviável, também por enquanto, alteração do assento de óbito, sendo indispensável a prévia declaração da paternidade, para futuras anotações.