Desembargadora Federal Sylvia Steiner:

Insurge-se a Justiça Pública contra a r. sentença de fls. 530/534, que julgando improcedente a ação, absolveu a acusada da imputação contida na inicial, com fundamento no art. 386, inc. IV, do Código de Processo Penal.

Consta da inicial que a ré, funcionária da Empresa..., encarregada dos valores da A. F. D. R. R. P., no período de agosto de 1983 a janeiro de 1984, teria fraudado documentos contábeis da agência, apropriando-se de valores que se encontravam sob sua guarda. A acusada foi denunciada como incursa nas penas do art. 312, c.c. o art. 71 do Código Penal.

A Empresa ... realizou Sindicância Administrativa para apuração das irregularidades, tendo concluído pelo envolvimento da acusada nas fraudes (fls. 177/187). Em conseqüência foi a ré demitida com base no art. 483 da CLT, posto tratar-se de empregada em gozo de estabilidade, sendo ajuizado lnquérito Judicial para apuração da justa causa tendo em vista a resilição do contrato de trabalho.

Consta dos autos, às fls. 411/421, decisão proferida no referido Inquérito Trabalhista, pelo I. Juiz da 9ª Vara Federal, Dr. A. L. M. L., que concluiu pela sua improcedência, ante a não comprovação da falta grave praticada pela acusada.

No presente feito, encerrada a instrução processual, sobreveio a r. sentença de fls. 439/447, que, julgando improcedente a denúncia inicial, absolveu a acusada com fundamento no art. 386, inciso IV, do CPC.

Contra essa decisão insurgiu-se o Ministério Público Federal ao argumento de ter ocorrido cerceamento à acusação, com violação do princípio do contraditório, requerendo a nulidade da sentença, recurso esse provido por esta E. Corte, nos termos do Acórdão de minha relatoria, juntado às fls. 499.

Nova decisão foi proferida, concluindo, da mesma forma, pela improcedência da ação, absolvendo-se a acusada com fulcro no art. 386, inc. IV, do CPC.

Novamente, inconformado, o Ministério Público Federal interpôs o presente apelo, consoante razões de fls. 540/544, sustentando, em síntese, tratar-se de decisão contrária à prova dos autos, eis que plenamente comprovadas autoria e materialidade delitivas.

Desembargadora Federal Sylvia Steiner (Relatora):

Pretende a Justiça Pública a reforma da r. sentença, condenando-se a Apelada com base no art. 312 do CP.

É de ser mantida a r. decisão.

Com efeito, ante a prova coligida não há como julgar procedente a denúncia oferecida, eis que não se desincumbiu o órgão ministerial do ônus de comprovar a responsabilidade da acusada pelos fatos que lhe foram imputados.

De fato, não pairam dúvidas acerca da existência de irregularidades na contabilidade da A. F. da ..., assim como também não se discute que, na qualidade de chefe da agência postal, cabia à acusada zelar pelo bom andamento dos serviços.

Todavia, os elementos coligidos não permitem um juízo de certeza, único possível para a prolação do decreto condenatório. In casu, tenho que a prova trazida aos autos apenas sugere a prática do delito imputado à Apelada. Nada, no entanto, comprova, ao menos indiciariamente, que teria sido a autora da inserção fraudulenta de anotações nos livros contábeis da empresa, apropriando-se dos valores que se encontravam sob sua guarda. As informações prestadas pela acusada, demais envolvidos e testemunhas, tais como, "a confecção de boletins por estimativa", "selos vencidos", "acesso de mais de uma pessoas aos cofres" apontam um certo grau de desorganização nas rotinas de trabalho e descontrole na contabilidade da agência. Nesse quadro, o acolhimento da irresignação ministerial importaria na prolação de decreto condenatório embasado em meras presunções, o que seria de todo inconcebível.

A respeito da avaliação das provas indiciárias, vale trazer a lição de MARIA THEREZA ROCHA DE ASSIS MOURA, in A Prova por Indícios no Processo Penal, ed. Saraiva, 1994, p. 99:

"Para constituirem prova segura, os indícios devem ser em número plural, graves e concordantes, e as inferências que outorgam devem ser convergentes ao mesmo resultado, de tal maneira que, em conjunto, mereçam plena credibilidade e levem ao magistrado o absoluto convencimento sobre o fato investigado.

"Uma vez analisados todos os indícios em conjunto, se não houver qualquer motivo que os desvirtue, e concorrerem todos, de forma unívoca, para uma conclusão segura e clara, isto é, sem que subsistam dúvidas razoáveis, poder-se-á dizer que os diversos indícios reunidos são suficientes para levar à indispensável certeza que sustentam a sentença".

Também para o renomado jurista FREDERICO MARQUES, in Elementos de Direito Processual Penal, 2ª ed., vol. II, p. 378, "o valor probante dos indícios e presunções no sistema de livre convencimento que o Código adota, é em tudo igual ao das provas diretas".

Também nessa esteira vêm decidindo nossos Tribunais. Em v. acórdão proferido na Apelação Criminal 383.973-4, o eminente Juiz Canguçu de Almeida, do Tribunal de Alçada Criminal de S. Paulo, já sinalara no sentido de que "ao juiz sempre há de ser lícito decidir, também, por força de indícios veementes, convincentes e inconciliáveis com outra solução diversa da adotada". Nesse sentido, colacionamos:

"PROVA INDICIÁRIA - CIRCUNSTÂNCIAS PROVADAS.

"O indício é meio de prova e serve à comprovação que se busca no processo, podendo, assim, sustentar decisão condenatória. Trata-se de prova indireta, baseada nas circunstâncias provadas de maneira induvidosa. Não há necessidade de que alguém tenha presenciado a contrafação - CP, art. 299 - para se provar a autoria".

(TRF - 1ª Reg., Rel. Juiz Tourinho Neto, in COAD-Nossos Tribunais, verbete 59.491, 1992)

"PROVA - INDÍCIOS - VALIDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 239 DO CPP.

"Os indícios integram o sistema de articulação das provas e valem por sua idoneidade e pelo acervo dos fatores de convencimento (art. 239 do CPP)".

(RDJTACRim-SP nº 7/133)

"PROVA - INDÍCIO - ADMISSIBILIDADE COMO MEIO IDÔNEO DE PROVA INDIRETA - POSSIBILIDADE DE SUA EFICÁCIA PARA AUTORIZAR A CONDENAÇÃO.

"Sendo o indício uma prova indireta, tem aptidão para levar o Juízo a um raciocínio sereno e ponderado. Nos dias atuais não cabe mais tachar os indícios como provas secundárias, podendo ser colocados em um degrau mais elevado, a par das provas indiretas".

(RDJTACRim-SP nº 6/129)

No entanto, não há dúvidas de que não se confundem "indícios" com "presunções". Segundo MESSINA, MANZINI e FLORIAN, citados por MARIA THEREZA ROCHA DE ASSIS MOURA na obra antes citada, "(...) o indício tem sempre um pressuposto concreto, e a presunção um pressuposto abstrato e atinge, sempre, ou quase sempre, alguma coisa de geral" (pág. 50). Assim, prossegue a Autora, "a diferença substancial entre indício e presunção simples, ou do homem: esta é a ilação que o magistrado tira de um fato conhecido, partindo tão somente da experiência comum, para afirmar, antecipadamente, como provável, fato conhecido. Aquele, o indício, remonta, de fato certo, concreto, a uma conclusão, cujo conteúdo é fornecido de proposição geral, ditada da lógica ou da experiência comum". Da mesma forma, não se podem confundir os conceitos de "indício" com "suspeita", já que esta última nada mais aponta que o possível, quando se espera da prova indiciária que aponte o provável. Não é sem motivo que os vv. acórdãos acima citados referem-se, sempre, a "indícios" e "presunções", nunca, isoladamente, a estes últimos, como suficientes para a condenação.

Dentro dessas concepções, temos por inadmissível a condenação lastreada apenas em presunções ou suspeitas. Afinal, como magnificamente sintetizado pelo eminente Ministro Vicente Cernicchiaro, "o Direito Penal moderno é Direito Penal da culpa. Não se prescinde do elemento subjetivo. Intoleráveis a responsabilidade objetiva e a responsabilidade por fato de outrém. A sanção, medida político jurídica de resposta ao delinquente, deve ajustar-se à conduta delituosa. Conduta é fenômeno ocorrente no plano da experiência. É fato. Fato não se presume. O Direito Penal da culpa é inconciliável com presunções de fato" (STJ. Rec. Esp. 46424-2, DJU 8/8/94, p. 19.576). Assim, a convergência harmônica de indícios e de provas indiciárias, das quais o juiz, através de um raciocínio indutivo-dedutivo, possa concluir sobre o fato que se investiga, pode conduzir à certeza moral apta a embasar o decreto condenatório.

No caso, não se vislumbram quaisquer indícios, e sim apenas mera presunção de que a Apelada teria participado da prática delituosa, principalmente pelo fato de ser ela a chefe da agência postal. Entretanto, nem mesmo tal circunstância é suficiente no sentido de demonstrar a responsabilidade da ré, posto que, como lembra o I. Magistrado a quo, "a prova colhida na esfera judicial leva à conclusão de que não era a ré a única responsável pela elaboração da contabilidade da agência local da ..., além do que também uma outra pessoa de nome R. C. foi apontada como partícipe das condutas em questão; tanto que segundo informações de alguns depoentes teria ela providenciado o reembolso das quantias em tese desviadas".

Dos elementos coligidos verifica-se que não só a Apelada, mas também outras pessoas manipulavam os caixas e tinham acesso ao cofre da Agência. É o que informa a testemunha ouvida às fls. 318, verbis: "a propósito da pergunta da defesa sobre o local onde eram guardados os estoques de selo, a testemunha informou que os mesmos eram colocados em um cofre que ficava na Tesouraria, mas que existiam outros em cada caixa; que a depoente informou outrossim que o cofre central que ficava na Tesouraria somente o tesoureiro respectivo tinha acesso ao mesmo; e os demais cofres, anexos aos caixas, os funcionários dos mesmos tinham livre acesso a eles; (...) que nas ausências mesmo ocasionais da acusada, outros funcionários, que a substituíam, tinham acesso ao cofre (...)".

Do conjunto probatório carreado, não resta dúvida de que a acusada revelou-se funcionária negligente e relapsa no desempenho de suas atividades, fato, aliás, destacado pela testemunha ouvida às fls. 248, ao informar que fora apurado em sede administrativa que "a acusada transgredia as normas de segurança e controle dos valores que Ihe estavam afetos, (...) que a acusada não cumpria as normas restando então comprovada sua responsabilidade pela falta de controle rigoroso dos valores sob sua custódia.(...)".

Tal conclusão, todavia, poderia repercutir na esfera cível e trabalhista, não sendo suficiente, contudo, para a responsabilização penal da acusada. Para a condenação criminal faz-se necessária a certeza quanto à existência do fato punível, da autoria e da culpabilidade do acusado. Se a prova é insuficiente e gera dúvidas sobre a participação do acusado, impõe-se a sua absolvição, pois milita em favor do réu a presunção de inocência.

É certo também que a acusação, detentora do ônus da prova, não diligenciou no sentido de esclarecer melhor os fatos em sede judicial, quedando-se inerte, sustando, dessa forma, a complementação da prova que se fazia necessária a embasar o decreto condenatório. Nem mesmo, quando dos depoimentos das testemunhas de acusação ouvidas em sede judicial (fls. 247 vº, 253, 254), presente o D. representante do Ministério Público Federal, nada foi requerido, o mesmo ocorrendo na fase do art. 499 do CPP, consoante fls. 324, à exceção da atualização das folhas de antecedentes da acusada.

Lembro que tampouco no curso do processo trabalhista foi comprovada a prática da falta grave atribuída à acusada, tendo a r. sentença concluído pela improcedência do pedido ajuizado pela Empresa ....Assim, tenho por inexistente prova capaz de demonstrar a responsabilidade da Apelada pelos fatos que Ihe foram atribuídos.

O I. Desembargador aposentado do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, Dr. ADALBERTO JOSÉ Q. T. DE CAMARGO ARANHA, em sua obra Da Prova no Processo Penal, Ed. Saraiva, 1999, pg. 81, comentando acerca da avaliação da prova, reportando-se ao I. criminalista HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, lembra: "Nenhuma pena pode ser aplicada sem a mais completa certeza dos fatos. A pena, disciplinar ou criminal, atinge a dignidade, a honra e a estima da pessoa, ferindo-a gravemente no plano moral, além de representar a perda de bens ou interesses materiais.

"E", prossegue o eminente autor, "EBERHART SCHIMIDT completa: ‘Constitui princípio fundamental do Processo Penal o de que o acusado somente deve ser condenado quando o juízo, na forma legal, tenha estabelecido os fatos que fundamentam a sua autoria e culpabilidade, com completa certeza. Se subsistir ainda, apenas a menor dúvida, deve o acusado ser absolvido’".

Nesse mesmo sentido:

"Sob pena de cometer possível erro judiciário, não pode o juiz criminal proferir condenação sem certeza total da autoria e da culpabilidade" (Ap. 178.425, TACrimSP, Rel. Goulart Sobrinho).

"O Direito Penal não opera com conjecturas ou probalidades. Sem certeza total e plena da autoria e da culpabilidade, não pode o Juiz criminal proferir condenação" (Ap. 162.055, TACrimSP, Rel. Lauro Alves).

"Ainda que plausível, em tese, a versão dada pela acusação aos fatos, deve prevalecer a presunção de inocência que milita em favor do réu quando o Estado não prova, estreme de dúvida, o fato criminoso imputado na ação penal" (Ap. 126.465, TACrimSP, Rel. Geraldo Ferrari).

No caso dos autos, não estando presente prova cabal acerca dos fatos descritos na exordial, de rigor a aplicação do princípio do in dubio pro reo, consoante, aliás, reiterada jurisprudência de nossos Tribunais:

"Penal - Estelionato praticado contra a Previdência Social - Ausência de provas veementes produzidas sob o crivo do contraditório - Aplicação do princípio in dubio pro reo - Apelos providos.

"1. (...)

"2. Aplicação do princípio do in dubio pro reo, porque as provas coligidas sob o crivo do contraditório não provam de forma cabal os fatos descritos na exordial acusatória, baseados em indícios colhidos extrajudicialmente.

"3. A prova produzida na fase pré-processual destina-se a formar a opinio delicti do Ministério Público. Uma vez proposta a ação penal, deverá o órgão da acusação produzir prova da imputação, não podendo a sentença arrimar-se unicamente naquela prova para condenar o réu, sob pena de grave violação do princípio do contraditório e da ampla defesa.

"4. Apelos providos".

(TRF - 3ª R., AC. nº 3032959-4/97, Rel. Des. Sinval Antunes, 1ª T., DJ. 30/06/98, pg. 333)