O agravado propôs à agravante, fabricante de cigarros, ação ordinária de indenização, sob fundamento de que, consumidor há muitos anos de seu produto, sofrera, em decorrência do tabagismo, incapacitação total e permanente.

A demandada, ao contestar, suscitou preliminar de prescrição, com base no artigo 27, do Código de Defesa do Consumidor, certo que o dano alegado na lide, cuja causa se pretendia atribuir ao consumo de cigarros fabricados por ela, tinha origem em doença vascular periférica (obstrução arterial), a qual, segundo atestado médico anexado à própria inicial, fora diagnosticada em março de 1990. Assim, tendo conhecimento do fato além do quinquênio prescricional, este começando a fluir a partir da vigência da Lei nº 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor, ao ajuizar a demanda, em março de 1997, a ação estava prescrita.

Após a réplica a tal preliminar, com o argumento de que a ação era pessoal, e seu prazo o vintenário, do artigo 177, do Código Civil, o nobre Juízo, saneando o feito, rejeitou a prejudicial de mérito, sob fundamento de que "a ação incide sobre questão relativa a ilícitos civis, daí porque forçoso reconhecer-se que, a prescrição se opere nos moldes definidos no Código Civil, ou seja, em razão de ser pessoal, no prazo de 20 anos".

Daí, o presente agravo da ré.

Insiste na ocorrência da prescrição, expondo que o tema rege-se pelo Código de Defesa do Consumidor, cujas normas prevalecem pelo princípio da especialidade, pelo que deveria ser proclamada a improcedência da ação; expondo que assim o faz subsidiariamente, sustenta que, sendo a prescrição questão de mérito, sua rejeição no saneador implicara em cindir o exame do merecimento da ação, daí nula a r. decisão agravada, devendo, a acolher-se o subsidiário postulado recursal, ser determinado ao Juízo que aprecie a prescrição na sentença.

Processou-se o recurso regularmente.

Remetidos os autos à mesa em 24 de fevereiro de 1999, por petição protocolada a 2 de março, a agravante noticiou o óbito do agravado, e pediu a suspensão do julgamento sine die, devendo aguardar a habilitação da viúva e do filho do falecido.

O requerimento foi indeferido, nos termos do artigo 907, caput, parte final, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal, inserido no Título que dispõe sobre a suspensão do processo e sobrestamento de ato judicial ou administrativo, aí previsto que quando a causa da suspensão for denunciada depois de enviados os autos à Mesa, para julgamento, este se efetuará.

O aludido dispositivo regimental harmoniza-se com o princípio consagrado pelo § 1º, do artigo 265, do Código de Processo Civil, outrossim.

O postulado recursal definido como subsidiário, veramente é prejudicial do outro, porque o pronunciamento de nulidade precede ao exame da temática de fundo.

E não é nula a interlocutória que rejeite prejudicial de mérito, como a da prescrição.

Com efeito, o reconhecimento da prescrição pode dar-se através do julgamento antecipado da lide (artigo 329, combinado com o artigo 269, IV, ambos do Código de Processo Civil). Logo, a menos que dependa de instrução probatória pendente o exame da situação fáctica que enseja a prescrição, caberá sua rejeição no saneador, por imperativo de ordenamento lógico, já que o momento hábil para proclamar a ocorrência de um fato processualmente relevante (a prescrição), não pode deixar de ser oportuno para a proclamação oposta.

Não é possível olvidar que a prescrição é prejudicial de mérito, "matéria que se insere na própria res in judicium deducta, porém com caracteres de questão prévia" (JOSÉ FREDERICO MARQUES, Instituições, 4ª edição, vol. III, pgs. 233/4), e precisamente pelo caráter preliminar que tem, não obsta, ao invés deve o Juiz resolvê-la desde logo - se a reconhece, prolata sentença; se reconhece que não há prescrição, resolve a questão incidente.

Isso posto, de prover-se o agravo para acolher a prescrição liberatória, assim atingindo a ação e fazendo desaparecer o direito que através dela se procurava tutelar.

Com efeito, não cabia resolver o tema ao prisma da prescrição ordinária, disposta no artigo 177, do Código Civil, porque a matéria se rege por lei especial.

A responsabilidade civil demandada nos presentes autos é aquela que deve o fornecedor ao consumidor, por relação de consumo, e neste sentido a petição inicial foi buscar fundamento em normas do Código de Defesa do Consumidor, ainda que não arredasse o artigo 159, do Código Civil.

A responsabilidade civil, cujo nexo de causalidade esteja em relação de consumo, pelo Código de Defesa do Consumidor se resolve, não podendo ser aplicada a lei geral onde existe lei especial dispondo sobre a relação jurídica interessante.

Ora pois, consoante a exposição trazida na contestação, e incontrovertida pela parte contrária, inclusive na réplica à mesma, o quadro de moléstia, a final incapacitador do demandante, era de seu conhecimento, por esclarecimento médico e tratamento desde então encetado, há mais de cinco anos antes da propositura da ação e, mais precisamente, tal quadro antecedendo a vigência do Código de Defesa do Consumidor, a ação foi proposta mais de cinco anos depois de estar vigendo, resultando completo o prazo quinquenal do artigo 27, do Código, que dispõe sobre a prescrição das ações de reparação de danos causados por fato do produto, a contar do conhecimento do dano e de sua autoria.

Já em março de 1990, o mal que desenvolveu as sequelas incapacitantes, era diagnosticado ao autor, naquela oportunidade submetido a cirurgia de amputação do segundo dedo do membro inferior esquerdo.

No ano seguinte, começou a vigorar a Lei nº 8.078/90 (artigo 118), mas a ação só foi proposta em março de 1997. Prescrita estava.

Indeferida a suspensão do julgamento, dão provimento ao agravo, para extinguir o processo nos termos do artigo 269, IV, do Código de Processo Civil, respondendo o autor por suas custas, e por verba honorária advocatícia de 10% (dez por cento) do valor dado à causa, aquelas e esta de exequibilidade sujeita à ocorrência da hipótese do artigo 12, da Lei nº 1.060/50, por ser o demandante beneficiário da assistência judiciária.