1 - Trata-se de embargos opostos à execução de título extrajudicial, julgados parcialmente procedentes, "para determinar a redução da execução, com o afastamento da capitalização da comissão de permanência e dos juros de mora, devendo as custas e despesas processuais serem divididas igualmente entre as partes, ante a sucumbência recíproca, arcando cada parte com os honorários de seu patrono" (fls. 57/63).

Inconformados com a r. sentença, os executados interpuseram, tempestivamente, recurso de apelação (fl. 65), sustentando, em síntese, que: a) a cobrança de comissão de permanência a taxa de mercado fere disposições do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil; b) a Lei nº 1.521/51, determinando que os lucros dos contratos não podem ultrapassar um quinto do capital, aplica-se à espécie; c) decaíram de parte mínima do pedido, devendo o exeqüente ser condenado na totalidade da sucumbência (fls. 66/69).

Por outro lado, o exeqüente interpôs, tempestivamente, recurso adesivo (fl. 75), postulando o recebimento de todas as verbas pactuadas, mais precisamente, que seja admitida a capitalização dos juros e da comissão de permanência, prevista no contrato (fls. 76/79).

2 - Procede, em parte, o apelo dos executados.

Explicando:

2.1 - A tese, como bem consignado na r. sentença combatida, "no sentido de que os lucros dos contratos não podem ultrapassar um quinto do capital, (...), não se aplica ao presente caso, por dois motivos.

"Primeiro, porque a Lei nº 1.521/51 considera usura real o lucro patrimonial superior a um quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida, e não um quinto do capital, como alegado. Não há qualquer alegação ou prova de que o embargado tenha auferido lucro superior ao que obteria qualquer instituição financeira à época, mormente se considerada a redução da execução, que ora ocorre, pelo afastamento dos juros capitalizados.

"Segundo, porque o artigo 4º da referida lei contém um elemento subjetivo, qual seja, ‘abusar da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte’. Ora, não houve sequer alegação dos embargados de que estavam em premente necessidade, não se podendo esperar inexperiência de comerciantes" (fls. 62/63).

2.2 - No entanto, a previsão da cobrança de comissão de permanência, nos moldes em que foi disciplinada no ventilado contrato, afronta os textos do art. 115 do Código Civil e do art. 51, inciso X, do CDC, razão pela qual não tem validade alguma.

Consta desse documento que a verba em discussão será calculada "a taxa de mercado" (fl. 11 verso, cláusula quinta, dos autos da execução).

Disso se infere que a fixação do respectivo percentual ficará a critério exclusivo do credor, sem qualquer participação do devedor, o que se revela inconcebível.

Nesse sentido já decidiu este Egrégio Tribunal, por intermédio de sua Colenda Sexta Câmara:

"... a fixação de encargos a critério do apelado, com lastro nas taxas que fixa suas operações, é disposição que fere o artigo 115 do Código Civil, posto que submete o devedor ao arbítrio do credor" (JTACSP-LEX: 157/63, Rel. Juiz Sá Duarte).

Idêntico posicionamento foi adotado pelo Colendo Quarto Grupo de Câmaras Civis do Egrégio Tribunal de Alçada do Paraná:

"Título executivo extrajudicial - Comissão de permanência - Acessório ilíquido.

"A comissão de permanência a taxa de mercado, imposta unilateralmente pelo credor sem qualquer explicação, configura cláusula potestativa extirpada, mormente porque, na prática, configura a ilegal" (Embargos Infringentes nº 125.285-1/01, DJPR de 23/4/99, p. 95, in Multas e juros, de João Roberto Parizatto, 3ª ed., Ouro Fino: Edipa, 1999, p. 190).

A respeito desse assunto, oportuna é a ponderação de SÉRGIO SHIMURA:

"Cobra-se a chamada ‘comissão de permanência’ porque o banco credor está esperando que o mutuário lhe pague. Ora, pelo passar do tempo, tem ele a seu favor a correção monetária plena, juros e multa. Pela permanência do dinheiro com o cliente, sem paga do título correspondente, já se estipularam verbas a que correspondem causas econômicas reais: multa e juros. Contra a inflação já há a correção monetária. Então, o que se denominou ‘comissão de permanência’ não tem causa" (Título executivo, São Paulo: Saraiva, 1997, nº 3.6.6.1., ps. 295-296).

2.3 - Igualmente, os juros de 2% do mês, estabelecidos no ajuste (fl. 11 verso, cláusula quarta, dos autos da execução), devem ser afastados.

Com efeito, a "Escritura Pública de Confissão e Assunção de Dívidas, com Garantia Hipotecária" resume-se em mero reconhecimento de dívida e dos respectivos valores.

Como a renegociação resultou de acordo, onde as partes transigiram, isto é, cederam em relação a algumas exigências e adicionais, demonstra-se sem propósito a análise da dívida confessada, até porque não foram exibidos os contratos que deram origem ao novo negócio, não se podendo apurar a validade ou não da novação (art. 1.007 do Código Civil).

Todavia, foi admitida no aludido instrumento a dívida de R$ 179.862,77 (fl. 11 verso, cláusula terceira, dos autos da execução), a ser paga em vinte e quatro prestações mensais e consecutivas, vencendo-se a primeira em 5/10/95 e última em 5/9/95 (fl. 12 verso, cláusula décima quarta, dos autos da execução).

Não se cuida de empréstimo, uma vez que nenhuma importância a mais foi entregue aos devedores.

Assim, sobre o referido valor não mais incidem aqueles juros, que são, na verdade, novos juros remuneratórios, já cobrados anteriormente.

Consoante já assentou esta Egrégia Corte, por meio de sua Colenda Décima Câmara:

"os juros compensatórios (ou remuneratórios) não se confundem com os juros moratórios. Como ensina WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, ‘correspondem os primeiros aos frutos do capital mutuado ou empregado. Os segundos representam indenização pelo atraso no cumprimento da obrigação’ (Direito das obrigações, 1ª parte, 11ª ed., p. 337). Assim, no mútuo bancário, há incidência dos juros compensatórios e, à vista do não pagamento no vencimento, passam a correr os juros moratórios. Não há que se admitir aí a cumulação dos juros compensatórios com os juros moratórios, mesmo porque a indenização pelo atraso no cumprimento da obrigação deve corresponder ao valor dos frutos do capital não restituído (cf. Agravo de Instrumento nº 410.659/4, de Bauru, 3ª Câm. do 1º TACSP, v.u., Rel. Juiz Araujo, j. em 3/4/89; Idem Apelação nº 570.036-1, 10ª Câm. Esp. de Jan/96, v.u., j. em 6/2/96, deste relator). A cláusula que estabelece tal cumulação, no caso, é de ser invalidada nesse aspecto, inclusive por ser pertinente a multa contratual (art. 924 do Código Civil)" (Apelação nº 780.331-8, de Casa Branca, m. de v., Relator Juiz Antonio de Pádua Ferraz Nogueira, j. em 22/6/99).

Bem elucidativo é o seguinte pronunciamento advindo da mesma Colenda Câmara:

"Não procede (...) o argumento no sentido de que, se o empréstimo ocorresse em outro estabelecimento, estaria validando os juros compensatórios, pois aí outra seria a hipótese. Não se trataria de ‘renegociação’, mas de ‘novo mútuo’, admitido o devedor, ‘sponte sua’, onde poderia haver novo ônus legal. Sendo contratos seqüentes e do mesmo estabelecimento, sem propósito novos juros compensatórios, pois não se trata de ‘novo empréstimo’. E não tivesse pago o contrato inicial, só caberiam os encargos acima, como já pacificado na jurisprudência desta Corte" (Apelação nº 780.790-7, de São Paulo, m. de v., Relator Designado Juiz Antonio de Pádua Ferraz Nogueira, j. em 8/6/99).

Saliente-se que a nulidade da cláusula contratual em questão resultou do fato de ser excessivamente onerosa e desvantajosa para o consumidor, nos termos do art. 51, inciso IV e § 1º, inciso III, do CDC (Lei nº 8.078, de 11/9/90).

Como se cogita de nulidade "de pleno direito" (art. 51, caput, do CDC), versando sobre norma "de ordem pública" (art. 1º do CDC), pode ser reconhecida de ofício.

Por conseguinte, sobre a dívida confessada (R$ 179.862,77) só recaem, cumulativamente: a) juros moratórios, simples, "a taxa efetiva de 1% ao ano" (fl. 12 verso, cláusula quinta, dos autos da execução), desde a data do contrato, 5/9/95 (fl. 11 dos autos da execução), devidos até o efetivo pagamento; b) multa contratual de 10% (fl. 11 verso, cláusula quinta, dos autos da execução); c) correção monetária, incidente a partir do inadimplemento da obrigação, calculada pelos índices da tabela prática de atualização e conversão da moeda do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo.

Não há de se fazer qualquer abatimento do aventado débito, porquanto não foi saldada qualquer prestação, segundo se depreende da petição inicial da ação executiva (fl. 3 dos autos da execução).

3 - O recurso adesivo do exeqüente, de outra parte, não merece acolhimento.

Não se cuidando de empréstimo rural, comercial ou industrial (Súmula nº 93 do Superior Tribunal de Justiça), a contagem de juros sobre juros não deve ser admitida.

Acerca desse tema, proclamou o Supremo Tribunal Federal que:

"... é vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada (Súmula 121).

"Dessa proibição não estão excluídas as instituições financeiras, dado que a Súmula 596 não guarda relação com o anatocismo" (Recurso Especial nº 90.341-PA, v.u., Rel. Min. Xavier de Albuquerque, j. em 26/2/80, in RTJ: 92/1.341).

Logo, nula é a estipulação contratual nessa esteira (fl. 11 verso, cláusula quinta, dos autos da execução).

Apropriada, no caso em tela, é a deliberação tomada pela Colenda Quarta Câmara do Egrégio Tribunal de Alçada de Minas Gerais:

"É vedada a capitalização de juros, de comissão de permanência e de multa, ainda que pactuadas, sendo nulas de pleno direito as cláusulas dos contratos de confissão de dívida que prevêem a referida capitalização, visto que ferem o interesse da coletividade, já que somente geram benefícios para a instituição financeira, de modo a possibilitar-lhe o locupletamento às custas do consumidor" (Apelação Cível nº 241.431-5, j. em 24/9/97, RJTAMG: 68/301, in Multas e juros, de João Roberto Parizatto, 3ª ed., Ouro Fino: Edipa, 1999, p. 158).

4 - Nessas condições:

a) dá-se provimento parcial à apelação dos executados, na forma explicitada no corpo do acórdão;

b) nega-se provimento ao recurso adesivo do exeqüente.

Fica confirmada a sucumbência recíproca (fl. 63), ao contrário do esposado pelos executados (fl. 68), que não decaíram de parte mínima do pedido, arcando cada parte, conseqüentemente, com os honorários de seu patrono, dividindo-se, por igual, as custas e despesas processuais (art. 21, caput, do CPC).