1 - E. J. C. foi condenado como infrator do art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de cinco anos e quatro meses de reclusão, a ser executada em estabelecimento penal de regime semi aberto, e, bem como, no pagamento da multa de treze diárias, no valor unitário mínimo (proc. nº 387/97 da Vara Distrital de Mairinque).

Apelou, inconformado, em busca de reforma da decisão. Após analisar a prova reunida e considerá-la insuficiente, manifestou-se pela sua absolvição (fls. 194/197).

O recurso foi processado regularmente, tendo a Procuradoria Geral de Justiça proposto o seu improvimento (fls. 218/221).

2 - O acusado, conforme se constatou antes de seu interrogatório estava preso na Cadeia Pública de Sorocaba (fls. 111/112). O juiz requisitou a autoridade policial o comparecimento dele aos atos da instrução criminal (conf. ofícios de fls. 121, 122 e 123). Mas a vítima e as testemunhas de acusação foram ouvidas (a primeira em Sorocaba, justamente onde se localiza o presídio onde o imputado estava recolhido) sem que se cogitasse da presença daquele, em flagrante ofensa ao contraditório. Nos termos de audiência de fls. 139 e 147 sequer se cuidou de anotar por que o imputado não fora apresentado.

3 - Realizar atividade de instrução criminal na ausência do acusado que está preso, requisitado o seu comparecimento com antecedência, determina a nulidade substancial do processo por evidente cerceamento da defesa e ofensa à garantia do contraditório, porque, ao lado da defesa técnica, exercitada sempre por profissional devidamente habilitado, coloca-se, como seu imprescindível e indisponível desdobramento, a autodefesa, que consiste na possibilidade do direito de audiência e de presença à instrução criminal, que permitirá ao acusado participar das atividades instrutórias e interferir nas provas e alegações produzidas em Juízo.

4 - É na instrução criminal, a mais importante atividade processual, quando o imputado, o ofendido e as testemunhas arroladas pela acusação, irão prestar declarações e depoimentos que servirão para reconstruir a história do fato criminoso, pormenorizando a sua realização, fornecendo detalhes sobre a identificação dos sujeitos do crime, e, esclarecendo, por último, circunstâncias do episódio do conhecimento exclusivo dos envolvidos, atos, portanto, de suma relevância para o desfecho do processo. E se há momento em que a garantia constitucional do contraditório tem algum significado é justamente esse, o de possibilitar ao acusado participar pessoalmente da instrução, indicando ao seu advogado as informações, os elementos e os detalhes sobre o caso, que irão nortear o desenvolvimento da defesa, definir a estratégia de reperguntas às testemunhas, tudo para tentar combater as versões desfavoráveis à sua posição e para tentar influir positivamente na convicção do juiz.

5 - A colheita da prova oral na ausência do réu ocasiona, portanto, prejuízo concreto e irreparável à defesa, principalmente nos processos em que se apuram crimes patrimoniais, onde se atribui relevância quase incontestável às palavras das vítimas. Interpretação contrária àquela tornaria o preceito constitucional do contraditório uma mera ilusão retórica.

6 - Mas tem sido julgado, de forma majoritária, pelos Tribunais, que a presença do imputado não é imprescindível à validade do ato: se ele estiver preso e não tiver sido requisitado, ou se foi requisitado e não foi apresentado, pouco importa.

7 - Contudo, como leciona FREDERICO MARQUES, o respeito ao princípio do contraditório "assegura ao réu e seu defensor o direito de assistirem à prática dos atos de prova" (Elementos de Direito Processual Penal, Forense, 1965, II, p. 307).

8 - Como já afirmado, a defesa técnica exercida por profissional habilitado não é única a se desenvolver no processo. Ela coexiste com a autodefesa, consistente na participação direta do imputado em todos os atos do processo, principalmente os de instrução pela sua importância na formação da convicção do juiz. "A defesa técnica não torna prescindível a autodefesa. A defesa do réu - diz G. FOSCHINI - exige uma composição dualística: deve haver tanto a autodefesa da parte, como a defesa técnica do profissional com capacidade postulatória" (FREDERICO MARQUES, ob. cit., p. 65). "Daí a indispensabilidade da atuação defensiva do ser humano envolvido na persecutio criminis, desde o seu início, especialmente em sua segunda fase, da ação penal de conhecimento de caráter condenatório, em que o acusado, ao invés de ‘ter-lhe conferida qualquer prerrogativa para conformar-se com a acusação e deixar de respondê-la, de infirmá-la, sofre o que se convencionou denominar do ônus do contraditório indisponível, como quer o PROF. CANUTO, contraditório indispositivo:’ é preciso, também que efetivamente compareça e tome parte nos debates o réu. Isso mostra um característico diferencial curioso do contraditório criminal: o acusado não pode, salvo as exceções da lei, ser julgado à revelia. Mais um índice aí está de que seu concurso na obra da justiça penal não lhe pertence privativamente" (ROGÉRIO LAURIA TUCCI, Devido processo legal e tutela jurisdicional, R.T. 1993, p. 53).

9 - Como acentua o PROF. TUCCI, antes mencionado, ao analisar esse aspecto do conteúdo da plenitude de defesa, "à evidência que se deverá conceder ao ser humano enredado numa persecutio criminis todas as possibilidades de efetivação de ampla defesa, de sorte que ela se concretize em sua plenitude, com a participação ativa, e marcada pela contraditoriedade, em todos os atos do respectivo procedimento, desde a fase pré-processual da investigação criminal, até o final do processo de conhecimento, ou do de execução, seja absolutória ou condenatória a sentença proferida naquele" (Direitos e Garantias Individuais no processo penal brasileiro, Editora Saraiva, 1993, p. 205).

10 - Não pode haver desequilíbrio entre defesa técnica e autodefesa, como se somente a primeira fosse a necessária e relevante. Não há motivo para que uma prevaleça sobre a outra. Ambas devem estar situadas em plano de igualdade e ser estimuladas pelo juiz com a finalidade de tutelar o direito de liberdade do acusado. "O réu, como qualquer cidadão, é portador de uma série de direitos, de relevância prioritária e autônoma. Tais direitos devem ser tutelados pela própria autoridade jurisdicional que, no exercício de sua atividade, encontra, assim, uma série de limites" (ADA PELLEGRINI GRINOVER, Liberdades Públicas e Processo Penal, Ed. Revista dos Tribunais, 1982, p. 15). Ainda, sobre a necessidade da presença do imputado nos atos do processo, confira-se FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, em Processo Penal, vol. 2, p. 383, Editora Saraiva, 1990.

11 - As normas constitucionais mencionadas, por sua extrema importância, têm caráter de garantia da jurisdição, porque visam, em verdade, o interesse público na condução imparcial do justo processo e, se omitidas, ocasionam a anulação do procedimento, sendo completamente desnecessária a verificação da ocorrência de prejuízo, porque segundo GRINOVER, SCARANCE E MAGALHÃES, "ato processual praticado em infringência à norma ou ao princípio constitucional de garantia, poderá ser juridicamente inexistente ou absolutamente nulo; não há espaço, nesse campo, para atos irregulares sem sanção, nem para nulidades relativas. Da idéia individualista das garantias-processuais, na ótica exclusiva de direitos subjetivos das partes, passou-se em épocas mais recentes, ao enfoque das garantias do ‘devido processo legal’ como sendo qualidades do próprio processo, objetivamente considerado, e fator legitimante do exercício da função jurisdicional. Contraditório, ampla defesa, juiz natural, motivação, publicidade, etc. constituem, é certo, direitos subjetivos das partes, mas são, antes de mais nada, características de um processo justo e legal, conduzido em observância ao devido processo, não só em benefício das partes, mas como garantia do correto exercício da função jurisdicional. Isso representa um direito de todo o corpo social, interessa ao próprio processo para além das expectativas das partes e é condição inafastável para uma resposta jurisdicional imparcial, legal e justa. Nessa dimensão garantidora das normas constitucionais-processuais, não sobra espaço para a mera irregularidade, sem sanção. A atipicidade constitucional, no quadro das garantias, importa sempre numa violação a preceitos maiores, relativos à observância dos direitos fundamentais e a normas de ordem pública" (As Nulidades no Processo Penal, Malheiros Editores, 1992, p. 19/20).

12 - Pronunciou-se, a respeito do tema, o E. Supremo Tribunal Federal, por seu Min. Celso de Mello, no julgamento do Habeas Corpus nº 67.755/SP: "O acusado - inobstante preso e sujeito à custódia do Estado - tem o direito de comparecer, assistir e presenciar atos processuais, especialmente aqueles realizados na fase instrutória do processo penal condenatório. Incumbe ao Poder Público requisitar o réu preso para presenciar, no juízo deprecado, a inquirição de testemunhas. Essa requisição do acusado preso, que objetiva garantir-lhe o comparecimento à instrução criminal, traduz consequência necessária dos princípios constitucionais que asseguram aos réus em geral ‘em caráter indisponível’, o direito ao due process of law e, por via de consequência, ao contraditório e a ampla defesa, com todos os meios e recursos a esta inerentes. São irrelevantes, nesse contexto, as alegações do Poder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder a remoção de acusados presos a outros pontos do Estado ou do País. Essas alegações, de mera conveniência administrativa, não têm - e nem podem ter - procedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao que determina a Constituição. Polêmica doutrinária e jurisprudencial em torno desse tema. A posição (majoritária) da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: ocorrência de nulidade meramente relativa. Ressalva da posição pessoal do Relator, para quem a violação desse direito implica nulidade absoluta do processo penal condenatório. A presença do acusado e a sua participação pessoal nos atos processuais constituem expressão concreta do direito de defesa. Perspectiva global da função defensiva: a autodefesa da parte e a defesa técnica do advogado".

13 - Recente decisão do mesmo Supremo Tribunal Federal, reiterou a necessidade de requisição da presença do réu na audiência de instrução: "Tratando-se de acusado submetido à custódia do Estado, descabe ficar no campo da simples intimação para comparecer à audiência de instrução. A ordem natural das coisas, cuja forma é insuplantável, conduz à requisição" (HC 75.319-1, Rel. Min. Marco Aurélio, D.J. de 22 de agosto de 1997, p. 38764).

14 - Manifestou-se, também, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Sexta Turma, por maioria de votos, no sentido de que "Não comparecendo o réu preso à audiência da inquirição de testemunhas devido à falta de transporte para levá-lo, e ausente o seu advogado por estar suspenso pela OAB, não pode o Juiz simplesmente nomear Defensor Público para o acompanhamento do depoimento, uma vez que, assim agindo, caracterizado está o cerceamento de defesa, já que a oitiva da testemunha se deu sem a presença do acusado" (Relator Min. Adhemar Maciel, Revista dos Tribunais, vol. 741/571).

15 - Apesar de destacar que a ausência do réu requisitado constitui nulidade relativa pelo entendimento dominante da jurisprudência, outra decisão do mesmo Tribunal ressaltou que ocorrido prejuízo ao acusado é cabível a anulação: "1 - Estando o réu preso em outro Estado, onde foi interrogado e negou veementemente a prática do crime, era prudente que fosse devidamente requisitado para a fase instrutória, possibilitando o seu reconhecimento pessoal pelas testemunhas. 2 - Tendo feito a requisição e sequer obtido a resposta, ante a anuência do defensor dativo, o magistrado processante procedeu à inquirição das testemunhas, cujos depoimentos foram fundamentais para a condenação do paciente, o qual foi reconhecido por fotografia, quando poderia tê-lo sido pessoalmente, forma bem mais segura. 3 - É majoritária a posição de que a nulidade pela ausência do réu preso, à audiência, é meramente relativa, dependente da prova do prejuízo, que, no caso, bem pode ter ocorrido, face ao teor dos testemunhos prestados, que poderiam ter rumo diverso, caso presente o acusado. 4 - Situação que recomenda a anulação do processo, a partir da audiência de oitiva das testemunhas de acusação, inclusive, para que outra seja realizada com a devida requisição do réu, que deverá permanecer custodiado por força da prisão preventiva antes decretada, situação cuja mantença fica reforçada com a sua fuga do distrito da culpa" (RHC, 6886-SP, Relator Min. Anselmo Santiago, publicado no DJU de 2 de fevereiro de 1998, p. 132). Ementa de acórdão dessa mesma Corte publicada no boletim do IBCCrim nº 90, referente ao mês de maio de 2.000, destacou que "O réu tem o direito de comparecer à audiência de instrução, sendo que a ausência de escolta militar para a sua condução não pode servir de justificativa para o atraso na instrução" (RHC nº 9.465-SP, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp). Igualmente: "Ocorre cerceamento de defesa na hipótese em que, encontrando-se o réu custodiado em outro Estado, a audiência de inquirição de testemunha de acusação ocorre sem a presença do Defensor dativo e sem que a requisição de apresentação do réu tivesse sido cumprida, tendo o depoimento influído sobremodo, no decreto condenatório".

16 - Decisão de Turma Julgadora de Câmara deste Tribunal também acentuou a ocorrência de cerceamento de defesa na hipótese de não requisição do acusado preso "ocasionando a nulidade absoluta do processo a realização de audiência para a oitiva da vítima e testemunhas, sem a presença do réu, que se encontrava preso na mesma comarca, e cujo comparecimento não foi requisitado" (3ª Câmara, Rel. Carlos Bueno, Ap. 1144869-6, in RT 771/618).

17 - Por fim, ainda sublinhando a necessidade da presença do réu preso nas atividades instrutórias, escreve ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO: "Entendem os tribunais, majoritariamente, não ser imprescindível a requisição do preso, especialmente para os atos realizados fora da comarca, ou, ainda, reconhece-se haver nulidade apenas relativa nesses casos. Trata-se, porém, no nosso entendimento, de inequívoca e grave violação do contraditório, pois a defesa ampla, assegurada pela Constituição, exige não somente que os atos instrutórios sejam praticados na presença e com a participação do defensor técnico, mas também que seja assegurada ao acusado o direito de participar pessoalmente dos mesmos; aliás, é ele, acusado, quem presumivelmente teve contacto direto com os fatos e possui melhores condições para fornecer ao advogado as informações necessárias para a definição da linha de perguntas e reperguntas à testemunha; se está custodiado, não pode ter esse direito cerceado e a irregularidade, no caso, diz respeito à infringência de normas constitucionais (garantias da ampla defesa e do contraditório) e da disposição da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8, 2, letra f), que assegura o direito de inquirir testemunha, devendo dar lugar ao reconhecimento de nulidade absoluta". E, acentua, que a observância da garantia constitucional do contraditório deve ser efetiva, não apenas uma mera qualidade do processo. "O imputado deve participar em todos os atos do processo, principalmente os de instrução, a fase processual mais decisiva para a aferição da efetividade do contraditório; é aqui, com efeito, que a participação ativa dos interessados mais se justifica; são as partes que tiveram contato com os fatos e estão mais aptas a trazê-los ao processo; por isso mesmo, também são elas que possuem melhores elementos para contestar e explorar as provas trazidas pelo adversário, possibilitando ao julgador uma visão mais completa - e ao mesmo tempo crítica da realidade" (Direito à Prova no Processo Penal, Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 154/155).