C. M. S. F. aforou a presente ação em face da União Federal, visando, em síntese, tutela jurisdicional que declare a nulidade da punição de 3 (três) dias de suspensão que sofreu enquanto funcionária da Polícia Federal, alegando a ausência de formalidades essenciais (falta de procedimento disciplinar ou administrativo), além de abuso de poder, por negativa de direito de defesa. Pede ainda a restituição do que lhe foi descontado, acrescido de juros e correção monetária, bem como a nulidade do ato de avaliação de desempenho, constante de sua Ficha de Avaliação de desempenho, datada de 1º/6/83, em que teria recebido conceito 2 (dois).

A sentença julgou "parcialmente procedente o pedido, para o fim de declarar a nulidade do ato punitivo de 3 (três) dias de suspensão imposto à autora, publicado no Boletim de Serviço nº 61, de 30/3/83, e, em consequência, condenar a ré a restituir os valores descontados da sua remuneração em decorrência da punição, devidamente corrigido monetariamente", deixando de acolher, contudo, o pedido de nulidade do ato de avaliação funcional. (v. fls. 111/114)

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, a União Federal interpôs recurso voluntário, sustentando que "nenhuma irregularidade foi cometida no processamento da Sindicância que deu embasamento de fato e de direito para a imposição à apelada da pena de suspensão de 3 dias". (fls. 120/124)

1 - INTRODUÇÃO

Antes de examinarmos os aspectos de fato e de direito da lide, convém, a bem da clareza, a fixação de alguns conceitos fundamentais para o debate em tela: o Poder hierárquico e o Poder disciplinar.

Poder hierárquico é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. Poder hierárquico e poder disciplinar não se confundem, mas andam juntos por serem os sustentáculos de toda organização administrativa. (Este o ensinamento de HELY LOPES MEIRELLES in Direito Administrativo Brasileiro, RT, 14ª ed., pág. 110)

Poder disciplinar é a faculdade de unir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento a que passam a integrar definitiva ou transitoriamente. (HELY L. MEIRELLES, ob. cit., pág. 103)

É a conjugação desses dois poderes-deveres que propicia ao superior hierárquico, quando defrontando-se com falta de subordinado, o exercício da atribuição legal de cominação das sanções previstas nas Leis e Estatutos.

2 - APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO

2.1 - Introdução

Consta do ato impugnado - sanção disciplinar aplicada pelo Superintendente Regional do Departamento de Polícia Federal do Rio de Janeiro:

"Aplicar à EPF C. M. S. F., PF-..., matrícula nº ..., a pena disciplinar de 3 (três) dias de suspensão, em consonância com o parágrafo único do artigo 373, do Decreto nº 59.310/66, pela prática da transgressão tipificada no item XXIX, do artigo 364, do referido Diploma Legal, uma vez que, no segundo expediente do dia 6/1/83, consciente e graciosamente, preencheu e assinou um pedido de cópia de documentos (sistema Xerox), que já tinham sido obtidas pelo seu único interessado - ou seja - o DPF J. R. L., cujo funcionário se encontrava afastado do exercício de suas atividades funcionais desde 30/12/82, em razão de gozo do recesso e férias regulamentares. Ademais, a Escrivã, ora apenada, fez constar tais lançamentos que, aquelas cópias eram de interesse do Cartório/SR/DPF/MA, o que demonstra ter trabalhado mal, intencionalmente ou por negligência. O que houve foi uma tentativa de legitimar a obtenção de tais cópias." (fls. 14/15)

Em sede de ação ordinária, o ilustre Juiz José Marcos Lunardelli, com a precisão e equilíbrio habitual, ao julgar parcialmente procedente o pedido, "para o fim de declarar a nulidade do ato punitivo de 3 (três) dias de suspensão imposto à Autora, publicado no Boletim de Serviço nº 061, de 30/3/1983, e, em conseqüência, condenar a Ré a restituir os valores descontados da sua remuneração em decorrência da punição, devidamente corrigido monetariamente." (v. sentença, fls. 113)

No estudo da lide principal, cotejando as provas produzidas pelas partes, sobretudo a cópia da sindicância instaurada diante da requerente (v. cópia às fls. 48/120), nossa conclusão não diverge daquela a que chegou o culto juiz instrutor da ação ordinária.

Com efeito, as punições que foram aplicadas a autora, finalizando pela sua "suspensão de 3 (três) dias" não foram precedidas de processo administrativo em que se facultasse a acusada a possibilidade de ampla defesa. Para isso não bastando apenas o conhecimento e a ciência das ações contra si apresentadas (com sua inquirição prestada, fls. 90/91), como também a possibilidade de deduzir sua resposta de defesa, por si ou por procurador habilitado, e mesmo ocasião para produção de prova em sentido contrário. Não obstante sustente a Administração que a punição aplicada à autora se deu em face da confissão da apelada de conduta contrária aos deveres funcionais, esse fato, por si só, não pode ocasionar, automaticamente, a punição, uma vez desfigurado o procedimento administrativo - pouco importando se sindicância ou processo. Não se está aqui a discutir se os motivos são pertinentes ou não. É provável que o sejam. Mas isso não prescinde que se garanta à imputada ampla defesa, em procedimento adequado.

É sabido que a Administração Pública - em particular a Polícia Federal -, organizam-se com base na hierarquia e disciplina, sem as quais não sobreviveria para atingir seus elevados objetivos. Todavia, esse poder hierárquico e essa necessidade de disciplina não chegam ao ponto de conferir às autoridades policiais o poder de sancionar os servidores, fora do figurino constitucional.

Daí ensinar HELY L. MEIRELLES:

"A apuração regular da falta disciplinar é indispensável para a legalidade da punição interna da Administração. O discricionarismo do poder disciplinar não vai ao ponto de permitir que o superior hierárquico puna arbitrariamente o subordinado. Deverá, em primeiro lugar, apurar a falta, pelos meios legais compatíveis com a gravidade da pena a ser imposta, dando-se oportunidade de defesa ao acusado. Sem o atendimento desses dois requisitos a punição será arbitrária (e não discricionária), e como tal, ilegítima e invalidável pelo Judiciário, por não seguir o devido processo legal - due process of law - de prática universal nos procedimentos punitivos e acolhido pela nossa Constituição (art. 5º, LIV) e pela nossa doutrina. Daí o cabimento de mandado de segurança contra ato disciplinar (Lei 1.533/51, art. 5º, III)". (HELY L. MEIRELLES, ob. cit., pág. 105)

Esse ritual não se contenta com a simples existência dos pressupostos de fato pertinentes e competência da autoridade superior; nem mesmo punições unilaterais com base na "verdade sabida". Requer, além disso, a consideração das formalidades essenciais à garantia dos direitos do servidor acusado, formalidades essenciais à manutenção do direito constitucional de ampla defesa. Direitos estes não respeitados na hipótese em estudo.

Com efeito, a análise minuciosa da cópia da sindicância revela-nos que foi aberta por meio de portaria aberta pelo Bel. M. G. O. - Coordenador Regional Judiciário da Superintendência Regional do Departamento de Polícia Federal no Estado do Maranhão - com o seguinte motivo:

"1 - Instaurar sindicância para apurar a responsabilidade da EPF C. M. S. F. - matrícula nº ..., lotada e em exercício nesta Descentralizada, pelo suposto cometimento de Transgressões Disciplinares, conforme noticia o documento em referência e seus anexos.

"2 - Designar a EPF D. M. R., para funcionar neste apuratório.

"3 - Determinar que autuada esta e o documento em referência, com seus anexos, sejam, após os registros e comunicações de praxe, conclusos os respectivos Autos." (v. fls. 77)

Depreende-se de plano que o caráter de generalidade com que foram descritos os motivos ensejadores da sindicância confronta-se com um dos desdobramentos da ampla defesa que é a plena ciência dos fatos que são imputados ao acusado. Este defende-se de fatos e não de imputações genéricas de "transgressões disciplinares". Esse conhecimento dos detalhes da situação fática não foi passado à autora. Trata-se de garantia material do contraditório, pois possibilita ao imputado preparar-se com antecedência, não sendo tomado de surpresa pela versão dos acontecimentos apresentada apenas na audiência pela autoridade sindicante.

Sob outro aspecto também vemos violado o devido processo legal, uma vez que ao depoimento prestado pela sindicada não se seguiu a abertura de prazo para que esta apresentasse defesa ou protestasse pela produção de provas admitidas no direito.

Como bem ponderou o Ilustre Juiz sentenciante José Marcos Lunardelli:

"Qualquer que seja o tipo de processo administrativo disciplinar, deve, indubitavelmente, estar permeado pelo procedimento contraditório - audiatur altera pars -, já que é regra de direito natural que ninguém deve ser julgado sem ser ouvido.

"Pois bem. No caso em exame, a oportunidade de defesa conferida à Autora restringiu-se, durante a sindicância, ao seu interrogatório, consoante se dessume da sindicância juntada aos autos às fls. 76/105, não tendo sido assegurado o direito de participar da instrução processual e apresentar defesa final.

"Vê-se, pois, que a punição imposta à Autora não observou a cláusula constitucional que assegura aos acusados ampla defesa com os recursos a ela inerentes, o que acarreta a nulidade do ato punitivo tendo em vista o cerceamento ao direito de defesa.

"Já no tocante à nulidade ato avaliação funcional, não merecem guarida os argumentos expendidos pela Autora, pois o artigo 16 do Decreto nº 84.669/80 não veda, em virtude da punição aplicada, a avaliação realizada." (fls. 113)

Entretanto, à luz dos preceitos constitucionais da Carta de 1988, essa visão não pode merecer apoio. Com efeito, em diversos incisos do artigo 5º (LIV, LV, LVII, XXXV etc.) depreende-se a preocupação do Constituinte em garantir que as sanções aos ilícitos em geral - civil, penal ou administrativo - tenham suas cominações precedidas não apenas de garantias formais (rito), em que se faculte ao imputado o contraditório e a ampla defesa (due process of law); como também de garantias materiais, consubstanciadas na responsabilização do particular apenas quando se demonstre que ele descumpriu dever legal e, além disso, que não estava amparado em qualquer causa excludente dessa responsabilidade. No caso dos autos, o "expediente sumário" deixou de observar essas formalidades constitucionais, apenas com inquirição do requerente acerca dos fatos, e sem o amplo acesso à acusação que foi feita e a peças dos autos, com produção de provas e mesmo defesa técnica por advogados (v. peças integrais, juntadas pela União, fls. 76/105).

2.2 - Validade do Ato Punitivo

São requisitos de validade do ato disciplinar sancionatório:

a) competência do agente público aplicador da sanção;

b) penalidade conforme a lei, e pertinente a motivos efetivamente existentes;

c) forma e procedimento adequado;

d) motivação = justificação, e

e) finalidade pública.

Entre esses pressupostos de validade do ato sancionatório destacamos a existência, de fato, do descumprimento da norma pelo servidor sancionado, o que deve ser sobejamente demonstrado nos autos do Processo Administrativo, precedido de eventual - mas não necessária - sindicância em que se deve colher ampla prova (documental, oral e mesmo técnica) com espaço para plena defesa do(s) imputado(s). Convém notar que não é tão importante o nomen juris do expediente (Sindicância ou Processo Administrativo) quanto a efetiva oferta de garantias materiais de ampla defesa. Ou seja, a administração pode mesmo instaurar Sindicância, desde que já possua elementos suficientes para tal, e nessa esfera observar o due process of law, aplicando eventuais sanções previstas em lei. Foi essa a última via escolhida pelo Órgão da Polícia Federal, entretanto, deixando de oportunizar a autora o acesso aos meios de prova e de defesa que são pressupostos para a cognição de qualquer sanção administrativa.

A pretensão da Administração, ancorada na sindicância, viola o princípio constitucional do devido processo legal porque suprimiu a faculdade constitucional de a servidora acusada, pugnar contra a legitimidade e legalidade dos eventos ocasionadores da punição que findou por sofrer.

O "princípio do devido processo legal" (art. 5º, LIV, da CF/88), traz para a nossa Constituição a doutrina anglo saxônica, derivada da cláusula 39 da Magna Carta, de 1215.

Em síntese, consagra o fundamento do estado de direito que é sintetizado por dois requisitos:

a) a obediência ao princípio da legalidade;

b) o controle judiciário.

Este último requisito, da maior importância, prevê que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito." (XXXV, art. 5º)

Na lição sempre precisa do PROF. MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, invocando a melhor doutrina americana:

"Para os juristas americanos, o due process of law tem duas faces: uma formal, outra substancial. O aspecto formal consiste na sujeição de qualquer questão que fira a liberdade ou os bens de um ser humano ao crivo do Judiciário, por meio do juiz natural, num processo contraditório, em que se assegure ao interessado ampla defesa. O substancial importa em que as normas aplicadas quanto ao objeto do litígio não sejam desarrazoadas, portanto, intrinsecamente injustas" (cf. "Comentários à Constituição Brasileira de 1988", vol. 1, Ed. Saraiva, p. 67).

Para finalizar, recordamos que se é verdade que entre as características do poder disciplinar na dosimetria das sanções ao servidor faltoso ressalta-se a discricionariedade da autoridade competente - reside esse atributo no uso da liberdade legal de valoração da falta cometida e na graduação das sanções aplicáveis ao infrator - não menos verdade é que, com relação à forma procedimental - possibilidade real de ampla defesa do acusado - teremos exercício de poder vinculado, sem margem de liberdade para o administrador.

Ainda com relação à fixação da pena administrativa, lembramos que esta deve guardar proporcionalidade, que significa a exigência de uma relação necessária entre a sanção cominada, dentre as várias previstas no Estatuto e a falta cometida pelo funcionário; não sendo válidos quando desproporcionais ou excessivos em relação ao interesse tutelado pela lei.

2.3 - Na hipótese in examen, constatamos que o ato sancionatório, consistente na cominação de pena disciplinar, não estava em conformidade com o figurino constitucional, de onde depreende-se que a conduta da autoridade não se legitimava.

Por essas razões, compreendemos a pena de "suspensão" aplicada como não dotada de licitude. O mais seria, indevidamente, ingressar no chamado mérito administrativo.

Em síntese, vislumbramos ilicitude na conduta da autoridade administrativa, a exigir tutela de desconstituição do PA e do ato punitivo.

3 - DISPOSITIVO